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Gabarito: C
Trata-se da teoria do "funcionário de fato", também conhecida como teoria do "agente público de fato", segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é aquela segundo a qual, em que pese a investidura do funcionário ter sido irregular, a situação tem aparência de legalidade. Em razão disto, haverá a invalidação do ato administrativo de nomeação e posse do servidor, mas não de seus atos.
Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.
Por outro lado, uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isto ficará ele obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Público, se lhe fosse exigida a devolução dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, destarte, se locupletaria com trabalho gratuito.
https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1013842/em-que-consiste-a-teoria-do-funcionario-de-fato-andrea-russar-rachel
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Por que a b) está errada?
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Thiago, o erro da letra B é que a demissão não ocorrerá por eventual inaptidão técnica específica. É até possível que o técnico de enfermagem seja de fato habilidoso e tenha conhecimento dos procedimentos exigidos pelo cargo (ex: ele é autodidata). A justificativa da demissão é, justamente, o não cumprimento do requisito do edital do concurso e da lei local- comprovação de conclusão do curso.
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Só complementando o colega Alvaro, demissão se refere a uma sanção. No caso da questão, o que ocorre é a invalidação do ato, por não preenchimento dos requisitos, em lei, do cargo.
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No caso retratado no enunciado da questão, um técnico em enfermagem (nível médio) prestou concurso público e, tendo sido aprovado, tomou posse no cargo de enfermeiro. Todavia, o certificado de conclusão de curso por ele apresentado no momento da posse não comprovava o preenchimento do requisito legal expressamente previsto no edital, qual seja, a apresentação de certificado de conclusão de Curso Superior em Enfermagem.
Inicialmente, cabe destacar o teor do art. 37, caput, II e § 2º, da Constituição Federal:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em
lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração; § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III
implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da
lei".
Ademais, segundo o princípio da autotutela, a Administração Pública tem o poder-dever de declarar a nulidade de seus próprios atos, consoante entendimento consolidado na súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:
"A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial".
Em virtude da previsão contida no art. 37, § 2º, da Constituição Federal e na Súmula 473 do Supremo Tribunal, constatada a ausência de requisito legal para o cargo, a nulidade do ato de investidura deve ser reconhecida. Ressalte-se que a decisão de reconhecimento da nulidade do ato de investidura deve ser proferida no âmbito de processo administrativo que se assegure o contraditório e a ampla defesa.
Diante das considerações realizadas, vamos analisar as alternativas apresentadas pela questão.
Alternativa "a": Errada. A exoneração é a dissolução do vínculo com o Poder Público, a pedido do servidor ou por vontade da Administração, nos casos previstos em lei, sem caráter de penalidade. No caso apresentado no enunciado da questão, não é cabível a exoneração.
Alternativa "b": Errada. A demissão é uma penalidade disciplinar aplicada ao servidor público em razão da prática de infração administrativa. Ressalte-se que é exigida a realização de processo administrativo disciplinar em que sejam respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. No caso em tela não é cabível a demissão em razão da ausência de infração funcional. Na verdade, há nulidade do ato de investidura por ausência de requisito legal para o exercício do cargo.
Alternativa "c": Correta. Conforme já mencionado, o ato de investidura é nulo, razão pela qual deve ser reconhecida a nulidade em decisão proferida em processo administrativo que se assegure o contraditório e a ampla defesa.
Alternativa "d": Errada. Não é necessário o ajuizamento de ação declaratória de inexistência de relação jurídica administrativa solucionar o caso apresentado no enunciado da questão. Em virtude do princípio da autotutela, a Administração Pública pode declarar a nulidade do ato de investidura sem a necessidade de interferência do Poder Judiciário.
Alternativa "e": Errada. A avaliação periódica de desempenho, que está prevista no inciso III, § 1º, do art. 41 da Constituição Federal, visa garantir a plena execução de qualidade dos serviços público. No caso apresentado no enunciado da questão, não é cabível a convalidação do ato de investidura baseada na avaliação periódica de desempenho, visto que o ato de investidura padece de nulidade insanável por violação à dispositivo constitucional.
Gabarito do Professor: C
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gostei da explicação do Hebert, porém, a que se considerar uma redação complicada da banca, uma vez que, mesmo sendo autoditada, a aptidão deve ser comprovada com o diploma, é ela, e não a habilidade prática que se exige.
me parece mais razoável demitir o funcionário que forjou o diploma (cometeu um erro) do que invalidar um ato que seguiu os parâmetros exigidos.
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"Um técnico de enfermagem (nível médio) prestou concurso público e, tendo sido aprovado, tomou posse no cargo de enfermeiro, passando a integrar o quadro de pessoal da Administração municipal. Somente quatro anos depois da entrada em exercício do técnico, a área de recursos humanos do Município identificou que o certificado de conclusão de curso por ele apresentado por ocasião de sua posse não comprovava o preenchimento de requisito legal essencial para investidura no cargo público de enfermeiro. Considerando que o edital do concurso público expressamente indicava como condição para posse a apresentação de certificado de conclusão de Curso Superior em Enfermagem, a municipalidade deverá"
Olha como a questão é confusa. Ela fala que o concurso era para técnico em enfermagem (nível médio). Apesar disso, o edital exigia certificado de conclusão de Curso Superior em Enfermagem.
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Ao meu ver, deve ocorrer a invalidação(anulação) da posse, porquanto a contratação foi ilegal, se trata de uma contratação que nunca poderia ter ocorrido. Demissão seria no caso de uma contratação legal, penso eu.
Anulação. Um ato é nulo quando afronta a lei, quando foi produzido com alguma ilegalidade. Pode ser declarada pela própria Administração Pública, no exercício de sua autotutela, ou pelo Judiciário. Opera efeitos retroativo, “ex tunc”, como se nunca tivesse existido, exceto em relação a terceiros de boa-fé.
https://douglascr.jusbrasil.com.br/artigos/136827748/anulacao-revogacao-e-convalidacao-dos-atos-administrativos
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O termo correto é "anulação". O termos "invalidação" não é técnico, podendo induzir o candidato a erro.
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Cara essa questão tá muito estranha. Quer dizer que vai invalidar o ato de nomeação do técnico em enfermagem e não vai aplicar qualquer penalidade a ele? Pela leitura da questão, ele agiu de má fé. Isso foi uma falta gravíssima!
A tese do funcionário de fato não invalida os atos exarados por ele. Se ele fosse um usurpador de função (o que não é o caso) aí os atos seriam considerados inexistentes, já que ele nunca foi funcionário.
Como ele tinha 4 anos de exercício no cargo, a Adm poderia muito bem ter instaurado um PAD para demiti-lo pq ainda estaria dentro do prazo prescricional de cinco anos para aplicação de esse tipo de penalidade e , pelo seu poder de autotutela, poderia anular a nomeação, pois tb ainda estaria dentro do prazo.
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Funcionário de fato pode ser necessário ou putativo, o fato é que nesse caso a relação/vínculo jurídico entre o agente e o Estado não existe e, portanto, é nula a sua nomeação e posse.
Nesse sentido, não há que se falar em demissão uma vez que a relação jurídica entre Estado e o agente é inexistente não sendo possível a aplicação das hipóteses demissionais, sendo, portanto, nulo o ato administrativo de nomeação e posse do sujeito.
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O gabarito não poderia ser a letra C porque exercício ilegal de profissão regulamentada é crime, pelo menos contravenção penal. Falsidade ideológica seria outro crime. Assim temos a incidência de um ou mais crimes que deveriam repercutir na esfera administrativa caracterizando improbidade e violação dos princípios básicos da Administração (moralidade, legalidade) Deveria "rolar" um PAD com a consequente demissão, o que torna a letra B correta na visão deste concurseiro, mas a Banca coloca a banca e quem banca somos nós.
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Lei das Contravenções Penais:
Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.
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O crime de falsidade ideológica esta previsto no artigo 299 do Código Penal, que descreve a conduta criminosa como sendo o ato de omitir a verdade ou inserir declaração falsa, em documentos públicos ou particulares, com o objetivo de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente ...
Falsidade Ideológica — Tribunal de Justiça do Distrito Federal ...https://www.tjdft.jus.br › direito-facil › falsidade-ideologica
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Improbidade administrativa é o ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração Pública no Brasil, cometido por agente público, durante o exercício de função pública ou decorrente desta.
Improbidade administrativa – Wikipédia, a enciclopédia livrehttps://pt.wikipedia.org › wiki › Improbidade_administrati..