Questão 302365

• Banca: MPE-SP
• Órgão: MPE-SP
• Ano: 2006
• Provas: MPE-SP - 2006 - MPE-SP - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Penas privativas de liberdade; Primeira fase da dosimetria; Reincidência; Segunda fase da dosimetria.

Em relação à aplicação da pena, assinale a alternativa incorreta:

• A. a presença da reincidência não é levada em conta na análise das chamadas circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).
• B. os motivos do crime podem constituir uma agravante.
• C. a presença de circunstâncias agravantes não autoriza a aplicação de pena acima do máximo cominado.
• D. o comportamento da vítima não interfere na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).
• E. as conseqüências do crime são levadas em conta na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).

Gabarito: D

Comentários

• Segundo o art. 59 do CP. São considerados esses aspectos: culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima. Sopesadas as circunstâncias (de acordo com a prova dos autos), o juiz fixará a pena base entre o mínimo e o máximo estabelecidos no tipo penal.
• Olá, pessoal!   A banca manteve a resposta como "D", conforme a divulgação do Edital de Alteração de Gabaritos, postado no site.   Bons estudos!
• Alternativa A: Correto, pois a presença da reincidência não é levada em conta na análise das chamadas circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal). É o que prescreve o enunciado da súmula do STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. (Súmula 241, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2000, DJ 15/09/2000 p. 229). Fundamentação: vedação do bis in idem.
   
  Alternativa B: Correto. O motivo do crime é o porquê da prática da infração penal. Quando o motivo do crime for agravante, não se aplica, ao mesmo tempo, como circunstancia judicial e agravante. As circunstâncias legais que agravam a pena estão previstas no artigo 61 do Código Penal, e entre elas está o motivo fútil ou torpe: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: ; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;
   
  Alternativa C: Correto, pois a presença de circunstâncias agravantes não autoriza a aplicação de pena acima do máximo cominado. Além disso, reforça esse raciocínio o fato de que segunda fase de fixação da pena não pode ser ultrapassado o limite mínimo da pena, conforme a Súmula 231 STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Por interpretação extensiva em favor do réu, a pena intermediária também não poderá ultrapassar o limite máximo da pena cominada em abstrato.
  Também:
   
  HABEAS CORPUS - PENAL E PROCESSO PENAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR(...) As causas de aumento, ao contrário das circunstâncias agravantes, possibilitam que a pena seja fixada acima do máximo legal cominado ao crime abstratamente. - Ordem denegada.
  (HC 30.688/PE, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2004, DJ 24/05/2004, p. 306)
   
  Alternativa D: Errado, pois o comportamento da vítima, ao contrário do que diz o enunciado, interfere na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal). O artigo 59 do Código Penal dispõe expressamente que o comportamento da vítima deverá ser valorado e reconhecido na 1ª fase da fixação da pena: Art. 59 - O juiz, atendendo à (...), bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
   
  Alternativa E: Correto, pois as conseqüências do crime são levadas em conta na análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).Art. 59- O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
• Eu vou me permitir divergir da resposta dada por correta da questão.
  
  O item "a", pra mim, é o equivocado.
  Analisando o art. 59 do CP, vejo que "Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:"
  
  De acordo com o meu humilde entendimento, nos trechos grifados, caso o réu venha a ser reincidentes, tal fato será levado em conta nas condições judiciais, tornando assim a questão incorreta.
  
  Por sua vez, o item D diz que o comportamento da vitima não interfere nas condições judiciais. Ora, o proprio artigo acima transcrito, destacado em vermelho, afirma que o juiz deverá levar em consideração o comportamento da vitima, fato este que torna a afirmativa incorreta, merecendo marcação na prova.
  
  Ouso ainda a rechaçar a aplicação da sumula indicada pelo colega acima uma vez que a sumula vem tão somente para que se evite considerar que apenas uma condenação definitiva anterior como reincidência e maus antecedentes, devendo o julgador do novo crime levar em consideração somente na aplicação da reincidência OU dos maus antecedentes não podendo aplicar o fato anterior “simultaneamente”, como está escrito no comando.
  
  Caso alguém possa enriquecer a questão, agradeço.
• COMENTÁRIO A ASSERTIVA "A"
  
  REINCIDENTE - POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO
  
  NOS TERMOS DO § 3º DO ART. 44 DO CP, "SE O CONDENADO FOR REINCIDENTE, O JUIZ PODERÁ APLICAR A SUBISTITUIÇÃO DESDE QUE, EM FACE DE CONDENAÇÃO ANTERIOR, A MEDIDA SEJA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL E A REINCIDÊNCIA NÃO SE TENHA OPERADO EM VIRTUDE DA PRÁTICA DO MESMO CRIME". ASSIM, DESDE QUE A MEDIDA SEJA RECOMENDÁVEL E O AGENTE NÃO SEJA REINCIDENTE ESPECÍCICO (MESMO CRIME), A SUBISTITUIÇÃO É POSSÍVEL.
  
  FONTE: DIREITO PENAL GERAL - DAVI ANDRE COSTA SILVA
• Apenas complementando o amigo ali que disse estar equivocada a assertiva A:
  
  A reincidência poderá ser considerada como circunstâncias judiciais nos seguintes casos:
  
  Exemplificando: Furto e estupro no passado + roubo no presente.  O juiz poderá aplicar o furto (por exemplo) como antecedentes nas circunstâncias judiciais e o estupro como reincidência. Com isso não incidirá a vedação do bis in idem prevista pela súmula 241 do STJ. Ver REsp 984578/RS
  
  Agora se for apenas um crime no passado, exemplo, um furto, mais um roubo no futuro o juiz não poderá fazer essa interpretação sob pena de flagrante  a referida súmula.
  
  Por isso acho que a letra A, da forma como foi descrita, leva a interpretações como esta, passível de ser considerada como incorreta e o gabarito ter duas corretas (incorretas)!!! 
  
  

• É expresso que o comportamento da vítima influencia

  Abraços

•  a) CORRETA. A reincidência é uma circunstância que agrava a pena, considerada, nesse sentido, na segunda fase da dosimetria da pena, a reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e,  simultaneamente, como circunstância judicial, se assim o fosse teriamos a presença de "bis in idem" na aplicação da pena. Portanto, é correto afirmar que a presença da reincidência não é levada em conta na análise das chamadas circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal).

   

   b) CORRETA. As agravantes visam punir a reprovabilidade social do agente que vai além das elementares presente no tipo penal, por exemplo,  além do crime ser cometido de acordo com o prescrito nas elementares, para além, QUALIFICOU-SE o crime por meio do motivo fútil ou torpe. Portanto, os motivos do crime, ou seja, os predicativos do crime podem constituir uma agravante. 

   

   c) CORRETA. As circunstâncias agravantes, presentes na segunda fase da dosimetria da pena, não autorizam a aplicação da pena acima do máximo cominado. Por conseguinte, na terceira fase da dosimetria é permitido que a pena exceda o máximo cominado na lei para o crime. 

   

   d) ERRADA. O comportamento da vítima também é uma circunstância a ser analisada na primeira fase da dosimetria da pena. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

   

   e) CORRETA. É o que preceitua o art. 59 do CP, vejamos: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.  Verifica-se que as consequências do crime não podem ser fundamentada nas consequências naturais do delito, pois as elementares presentes no tipo já está sendo considerada na própria pena já inclusa meio do preceito secundário do tipo penal, sob pena de bis in idem. Portanto, quando verificado o crime de homícidio, não pode o juiz justificar o aumento da pena por meio da morte da vítima, pois essa é uma causa natural do crime de homicídio. Para além das consequências naturais do delito, incide como consequência do crime quando o juiz verifica que a vítima era a única responsável pela manutenção economica de seus filhos. Fato esse que poderá ser considerado como circunstância judicial, na modalidade consequência do crime.