Questão 308419

• Banca: EJEF
• Órgão: TJ-MG
• Ano: 2008
• Provas: EJEF - 2008 - TJ-MG - Juiz
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Penas privativas de liberdade; Reincidência; Segunda fase da dosimetria.

Sobre a fixação das penas, é CORRETO afirmar:

• A. Sendo o réu bi-reincidente, uma reincidência servirá como qualificadora e a outra como agravante.
• B. Agrava-se a pena se o réu cometeu o delito em estado de embriaguez preordenada.
• C. A culpabilidade descrita no art. 59 do CP é aquela utilizada para compor a existência do crime.
• D. É entendimento majoritário na jurisprudência que processos instaurados em desfavor do réu caracterizam maus antecedentes.

Gabarito: B

Comentários

• PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DOMÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA.  EXISTÊNCIA DE TRÊSCONDENAÇÕES PENAIS TRANSITADAS EM JULGADO. RECURSO PROVIDO.I. A existência de duas condenações transitadas em julgado emdesfavor da agente permite a fixação da pena-base acima do mínimolegal e o reconhecimento da agravante da reincidência, sem que sevislumbre a ocorrência de bis in idem.II. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. STJ, REsp 1199271/MG.

• ESTADO DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA (ALÍNEA "L")
  
  A AGRAVANTE PUNE MAIS SEVERAMENTE O AGENTE QUE SE EMBRIAGA PARA CRIAR CORAGEM PARA O COMETIMENTO DO CRIME OU PARA BUSCAR O AFASTAMENTO DE SUA CULPABILIDADE. APLICA-SE, À HIPÓTESE, A TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA OU AÇÃO LIVRE EM SUA CAUSA. RECORDAR QUE A EMBRIAGUEZ ACIDENTAL, COMPLETA, PROVENIENTE DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, AFASTA A IMPUTABILIDADE DO AGENTE.
  
  FONTE: DIREITO PENAL GERAL - DAVI ANDRE COSTA SILVA
• Ajuda aí pessoal....
  Mesmo lendo os comentários não consegui entender direito a posição adotada acerca da dupla reincidência...
  Pelo que entendi lendo a jurisprudência colacionada pelos colegas, não é possível utilizar uma reincidência como agravante do artigo 61, e a outra, no artigo 59...é isso mesmo...
  agradeço pela ajuda...
  
• 
  
  Em relação ao item, a) Sendo o réu bi-reincidente, uma reincidência servirá como qualificadora e a outra como agravante.
  
  Marquei a letra a) como correta de acordo com esse pensamento:
  
  Eu entendi que ocorreu duas condenações transitadas em julgado. E nesse caso, não se aplica a súmula 241 do STJ, essa é a posição do STF (HC nº 96.961). Que afirma ser possível uma condenação em maus antecedentes e outra condenação em reincidencia, não se caracterizando bis-in-idem.
  
  Exemplo: No passado o agente tem condenação definitiva por furto e roubo e, no presente, o individuo pratica um estelionato. Pode-se usar o furto como maus antecedentes e o roubo como reincidência. 
  
  Retirado do material Intensivo - parte geral - LFG.  

• A assertiva fala em QUALIFICADORA e AGRAVANTE. No caso da bi-reincidência, pode utilizar uma como agravante e a outra como CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (e não qualificadora).
  

• Preordenada é quando bebe para praticar

  Abraços

• A bi-reincidência incide em uma qualificadora e a outra como mau-antecedente.

• A questão exige do candidato o conhecimento acerca do que o Código Penal dispõe sobre fixação das penas.

  A- Incorreta - Nesse caso, uma condenação definitiva pretérita é utilizada na primeira fase, como maus antecedentes, e a outra como agravante da reincidência, na segunda fase. É como entende o STJ: "É firme o entendimento desta Corte Superior de que, em se tratando de agente que ostenta mais de uma condenação definitiva anterior, não configura bis in idem nem ofensa à Súmula 241 do STJ a utilização de anotações criminais distintas na primeira e segunda etapa da dosimetria para reconhecer, respectivamente, os maus antecedentes e a agravante de reincidência. Precedentes” (HC 304.411/RJ, j. em 03/05/2018)

  B– Correta - É o que dispõe o CP em seu art. 61: "São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (...) l) em estado de embriaguez preordenada”.

  C- Incorreta - A culpabilidade como elemento do crime não se confunde com a culpabilidade descrita no art. 59. A culpabilidade como elemento engloba a potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade. Excluída essa culpabilidade, não há crime.

  A culpabilidade mencionada no art. 59, por sua vez, é uma das circunstâncias judiciais analisadas pelo juiz na primeira fase de aplicação da pena e demanda análise da reprovabilidade da conduta do agente. Se desfavoráveis as circunstâncias, possível aumento da pena.

  Art. 59/CP: "O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...)".

  Por óbvio, toda conduta criminosa é, em alguma medida, reprovável. Assim, só haverá aumento da pena na primeira fase em razão da culpabilidade do agente se esta se mostrar "mais reprovável" que o esperado. Ex.: o STJ já considerou possível o aumento da pena na primeira fase pela culpabilidade no caso em que o agente efetuou não um, mas diversos disparos na vítima (HC 429.419/ES, j. em 16/10/2018).

  D- Incorreta - Inquéritos policiais em curso e ações penais em andamento não caracterizam maus antecedentes e não podem agravar a pena-base. Nesse sentido, súmula 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

  O gabarito da questão, portanto, é a alternativa B.