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Nobres,
A banca alterou o Gabarito dessa questão para letra A.
A) A maioria da Doutrina entende que o perigo deve ser atual e não iminente. Porém, Marreios ( livro presente no edital), alega que o perigo também pode ser iminente (posição minoritária).
Citação Marreiros pag 499 : O perigo precisa ser certo e atual, ou mesmo iminente (embora o dispositivo legal não trate a respeito da iminência do perigo, a atualidade de um perigo representa a iminência de um dano).
B) O suposto erro da letra B é que o estado de necessidade não é inominado , é o COATIVO.
Todas as causas excludentes de antijuridicidade previstas no direito penal comum também o são no direito penal militar. O direito penal militar, porém, traz uma peculiaridade: no Código Penal Militar existe a justificante do estado de necessidade coativo (art. 42, parágrafo único), sem previsão legal ou mesmo supralegal no direito penal comum.
C) Errada, ao contrário , CPM dualista, CP unitária.
D)Errada, tem que ter injusta agressão ou receio a injusta agressão
E)O consentimento do ofendido as vezes pode excluir a própria tipicidade, outras vezes ilide apenas a ilicitude.
Isso ocorre quando o dissenso da vítima ( seu consentimento) é elementar do tipo penal.Ex invasão de domicílio.
O consentimento do ofendido que opera a exclusão da antijuridicidade necessita de dois elementos simultâneos, a saber:
1)Consentimento válido do ofendido:Sem qualquer vício de vontade, se for pessoa incapaz, não terá consentimento válido.
2)Disponibilidade do bem jurídico
Mas o erro em si é o fato do STM não reconhecer o consentimento do ofendido como causa supralegal de excludente de ilicitude.
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acho absurdo a banca cobrar posição minoritária numa prova objetiva, sem que a assertiva conste essa obervação. Mas, infelizmente, não é a primeira prova que tenho visto isso acontecer.
O texto de lei e a doutrina majoritária são claros em afirmar que o estado de necessidade exige perigo certo e atual.
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A questão pede para marcar a opção a respeito das excludentes de ilicitude: "A respeito das excludentes de ilicitude, é correto dizer que"
Não tem como ser a opção 'A",pois inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade,e não a ilicitude
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LETRA "A": Pela letra fria do CPM o Estado de Necessidade Justificante somente aplica-se para o perigo atual (de igual forma é previsto no CP). Todavia, tanto no CP, quanto no CPM há posições doutrinárias que defendem a extensão prevista na legítima defesa de o Estado de Necessidade ser atual ou iminente. Tal situação configura um "arrangismo" penal, indo de encontro com o princípio da taxatividade e legalidade. Se o fosse assim, o próprio legislador o teria feito.
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LETRA "B": de fato trata-se de uma excludente de ilicitude inominada, visto que o CPM em sua literalidade não prevê nome específico para tal modalidade, sendo atribuído pela doutrina apenas (alguns chamam de Estado de Necessidade do Comandante, outras de Estado de Necessidade Coativo).
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Somente nessa prova e dentro dessa prova somente nessa questão marcaria a A porque o edital tem um autor específico que admite a iminência no estado de necessidade. Mas dizer que a B está errada não é possível, pois estado de necessidade coativo é criação doutrinária, para o CPM é inominado sim. Típica alternativa sem pé e nem cabeça.
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Quem acertou, errou.
A assertiva A, que foi dada como certa, está amparada na corrente minoritária.
A assertiva B, por sua vez, deveria ter sido o gabarito. De fato, o CPM não nomeia a excludente de ilicitude, a qual recebe - entre outros nomes - de estado de necessidade coativo pela doutrina.
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Gente, o que ninguém se atentou nessa questão e que exclui a Letra B do gabarito é o comando da questão:
"Entretanto, em situações excepcionais, o legislador autoriza o comportamento típico tornando-o “conforme o direito”, e o faz valendo-se de normas penais permissivas, mais conhecidas como causas excludentes da antijuridicidade, previstas no art. 42 do CPM. Além delas, existem causas justificativas supralegais, que são reconhecidas como produtos do próprio dinamismo social. A respeito das excludentes de ilicitude, é correto dizer que:
Não pode ser a letra B porque a própria questão exclui essa resposta quando ela pede causas de excludentes que não estejam no artigo 42.
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Pessoal,
O erro da letra B está no "pelos superiores" e não sobre o nome dessa excludente. Não é qualquer superior (sentido amplo), mas sim, o COMANDANTE (restrito). Ademais, vide explicações dos colegas.
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Descabido a alternativa B não está correta também. Art. 42, CPM diz exatamente o descrito na questão.
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TEORIA DIFERENCIADORA CPM
ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE- EXCLUI A CULPABILIDADE
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
ESTADO DE NECESSIDADE COATIVO OU DO COMANDANTE- EXCLUI A ILICITUDE
Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.
ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE- EXCLUI A ILICITUDE
Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.
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Cobrar corrente minoritário no concurso aiaiai
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Ainda que a alternativa A seja compatível com o entendimento do Marreiros (essencial para EsFCEx), eu excluí por citar "inexigibilidade de conduta diversa", a qual se relaciona com estado de necessidade EXCULPANTE. O comando da questão restringe a análise às excludentes de ILICITUDE, poranto há incompatibilidade com a alternativa A. Me corrijam se eu estiver errada!
Marquei a B, por exclusão, mas entendo que o erro está na referência a "superiores", enquanto a letra da lei cita COMANDANTES.
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A) o estado de necessidade pressupõe uma ponderação entre os bens jurídicos preservado e sacrificado e se configura até quando o perigo é iminente, desde que comprovada a inexigibilidade de conduta diversa do agente.
OBS: Uma vez que a letra da lei traz tanto no art. 39 do CPM (ESTADO DE NECESSIDADE COMO EXCLUDENTE DE ILICITUDE), quanto no art.43 do CPM (ESTADO DE NECESSIDADE COMO EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE) que o perigo deve ser "certo e atual" essa é a regra, ou seja, não pode ser interpretado como regra a possibilidade de caracterização de estado de necessidade quando em iminência de perigo. Respeito a banca, contudo, não concordo em cobrança de corrente doutrinária minoritária em concursos, uma vez que não é de fato a corrente que prevalece.
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A LETRA B realmente está errada quando cita SUPERIOR. Não é qualquer superior, e sim APENAS O COMANDANTE. Eu errei a questão também, mas no edital desse concurso é específica a doutrina exposta na questão que é minoritária.
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Esse estado de necessidade da letra B seria "inonimado " ou "coativo"?
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Seguinte. A correta é a letra B; Mas provavelmente, o filho do alguém marcou a letra A, aí sabe como é ne. Teve que mudar.
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Galera, ainda que a letra A seja um assertiva inerente ao posicionamento da corrente minoritária, precisamos prestar atenção na bibliografia requerida nesse certame, ou seja, o Marreiros. Então ainda que seja minoritário o entendimento e não concordemos, o concurso especificou a legislação, logo não tem o que reclamar.
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Teoria diferenciadora em relação ao estado de necessidade foi adotada apenas pelo código penal militar.
*No código penal comum foi adotado a teoria unitária em relação ao estado de necessidade.
cp comum-teoria unitária
cpm-teoria diferenciadora.
Estado de necessidade
(Teoria diferenciadora)
Tipos de estado de necessidade:
*Estado de necessidade Coativo
*Estado de necessidade Justificante
*Estado de necessidade Exculpante
Estado de necessidade como excludente do crime(Coativo)
Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.
Estado de necessidade, como excludente do crime(justificante)
Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.
Estado de necessidade, como excludente de culpabilidade(exculpante)
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
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QUEM ACERTOU, ERROU!!!
QUEM ERROU, ACERTOU!!!
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O ESTADO DE NECESSIDADE NAO COMPORTA A PALAVRA IMINENCIA