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TANTO POR ATO COMISSIVO QUANTO OMISSIVO PODE HAVER ABUSO DE PODER.
ATO COMISSIVO OCORRE QDO O AGENTE PÚBLICO PRÁTICA E OMISSIVO QDO DEIXA DE PRATICAR ATO DE SUA RESPONSABILIDADE
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"Considero que na assertiva "E" há uma certa impropriedade na redação - o que dificulta, sobremodo, o julgamento".
Na segunda parte do texto: "...quanto em omissões...desde que...se trate de ATO...".
(Ora, uma 'omissão', 'um silêncio', um 'calar', consoante a doutrina administrativista, não podem ser considerados como um ATO, mas, tao-só, como um fato.
"O 'fato', sim, este decorre do ato).
Então, uma omissão - que é um fato - não pode de tratar de um ato".
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Uma grande parte das pessoas marcou a letra B como sendo a correta. Entendo que o erro da letra B pode ser fundamentado da seguinte forma:
A constituição assegura ao MP a autonomia funcional e administrativa, delimitando os princípios institucionais do MP como sendo a UNIDADE, INDIVISIBILIDADE E A INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL.
INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL: Os membros do MP NÂO estão subordinados à chefia da instituição, ESTANDO APENAS SUBMETIDOS À LEI E A SUA CONSCIÊNCIA COM SEU DEVER FUNCIONAL.
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A assertiva "b" está errada.
fundamento: Os órgãos estatais, nos três poderes e também no Ministério Público, estruturam-se todos com base no princípio hierárquico em suas áreas administrativas, mas nunca naquelas ligadas à chamada atividade-fim. Por exemplo, como diz a colega abaixo, vigora como princípio do MP o da Independência funcional. Visa asseguar a liberdade dos membros do MP para o exercício de suas funções, impedindo uma subordinação que não seja à CF, às leis ou a sua própria consciência. Em que pese o fato de estarem submetidos a uma chefia única, o que indica hierarquia administrativa em relação ao Procurador-Geral, não existe subordinação funcional dos membros do MP, devendo ser afastada qualquer hipótese de ingerência em sua atividade processual.
As recomendações emanadas dos órgãos superiores, quando relacionadas ao exercício de sua atividade processual, não possuem um caráter vinculante.
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Será que aletra C está errada por ser certo que o Poder disciplinar é o poder que o estado possui de punir INTERNAMENTE as infrações funcionais dos agentes públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviçoes da administração??
E neste caso estaria incorreto o trecho " tanto seus agentes públicos quanto os de outras esferas do governo"?
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Também nao entendi porque a letra "C" está incorreta...
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Poder Disciplinar: é aquele poder conferido à Administração para a aplicação de sanções aos seus servidores pela prática de infrações de caráter funcional. Ele permite (poder-dever) que a Administração puna internamente as infrações funcionais de servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, não se dirigindo, no entanto, a "outras esferas de Governo".Destaca-se que para a referida punição é necessária a existência de contraditório e ampla defesa.
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O poder disciplinar da Administração Pública consiste no poder de apurar infrações funcionais dos servidores públicos e demais pessoas SUBMETIDAS à disciplina administrativa, bem como no poder de aplicação de penalidades.
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Sobre a resposta "e":A omissão da Administração Pública também pode caracterizar o abuso de poder. Aqui, há de se discernir entre omissão genérica e omissão específica da Administração Pública. Na primeira, não surge o abuso de poder, porque se trata de escolha do momento mais oportuno para o incremento das políticas de administração, as quais não possuem prazo determinado. Já na omissão específica,a Administração Pública tem o dever de agir face a uma situação determinada,podendo ou não a lei prever o prazo para tanto (neste último caso, deve-se considerar o que a doutrina chama de "prazo razoável"). A omissão específica caracteriza a abuso de poder em virtude do poder-dever de agir da Administração Pública quando a lei assim o determina. Ressalte-se que a omissão não é ato administrativo, mas sim a ausência de manifestação de vontade do poder público.
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A letra C esta errada por que, com base no poder disciplinar, a administração publica só pode punir os seus agentes dentro da sua esfera de governo e não de outras esferas. A administração do poder executivo, por exemplo, não pode punir um servidor do poder judiciario, e vice e versa.
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Alguém pode me explicar o q tem de errado na letra A?
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a) Não importa a natureza do vício (implícito ou explícito). Havendo vício, a administração deve anular de ofício. A presunção de validade só afeta a análise acerca da existência do vício. Na dúvida, até prova em contrário, o ato vale. Se demonstrar que há vício no ato, seja ele explícito ou implícito, então deve-se invalidar.
b) No Ministério Público há independência funcional dos promotores (é função política). Não está sujeito ao poder hierárquico. Nos outros poderes também, pois, no Judiciário, o juiz tem independência para decidir. No executivo, o Presidente tem função típica de veto, sanção, que não está sujeita. Então, as funções políticas não são sujeitas ao poder hierárquico.
c) Está errada porque o poder disciplinar é um desdobramento do poder hierárquico. Decorre dele. Lembrando que a sanção é ato administrativo como outro qualquer, devendo observar os elementos do ato administrativo, dentre os quais, a competência está inserida. Então, não basta ser agente público para punir, ele deve ter competência para punir o servidor da respectiva esfera de governo.
d) Com a EC 32 de 2001, instituiram-se os decretos praeter legem, os decretos autonomos. Não se admite decretos contra legem, pois nenhum ato (normativo, executivo ou jurisdicional) pode ir contra a Constituição. Aliás, os decretos autônomos têm seu fundamento de validade na Constituição Federal.
e) Caso haja obrigação imposta à administração pública, há responsabilidade pela omissão. O STF tem admitido a responsabilidade civil da administração pública por omissão. Fica a discussão, ainda não totalmente pacificada, se esta é subjetiva ou objetiva.
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COMENTÁRIOS BREVES
a) Se o administrado desconfiar de alguma ilegalidade ele pode pesquisar e buscar, se necessáro, uma atitude corretiva. Vale ressaltar que no Brasil a maioria dos atos ilegais não parecem ser;
b) Essa está errada, pois afirma que há hierarquia em todos os casos - vale ressaltar que no caso de descentralização não há hierarquia, mas sim controle hierarquico;
c) Um poder ou órgão não pode invadir a competencia de outro;
d) contra legem e præter legem - são instituições que geram ilegalidades - contra a lei, além da lei.
e) CORRETA
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Letra a - INCORRETA
O erro consiste em afirmar que o vício deve ser explícito/ostensivo, na medida em que o abuso de poder ocorre, também, nos casos de omissão ilegal, noutras palavras, nas situações em que o agente estava obrigado a agir.
Letra b - INCORRETA
Salvo raríssimas exceções, não há que se falar em avocação de atribuições no que concerne a atividade-fim, sobretudo, no Poder Judiciário e no Ministério Público. Entendo que a assertiva estaria correta caso fosse restrita, tão somente, às atividades meio, ou seja, quanto à area administrativa.
Letra c - INCORRETA
Com exatidão a assertiva informa que o poder disciplinar da administração alcança seus agentes públicos, o erro está em estender o limite do referido poder às demais esferas de governo. A fim de complementar o raciocínio, é oportuno destacar que o poder disciplinar alcança, também, os administrados que de qualquer forma estejam submetidos a Administração (v.g, contrato, concessão).
Letra d - INCORRETA
Torna-se absurdo afirmar que o instituto do decreto possar ser editado contra legem (contrário à lei), haja vista sua função precípua é "complementar" a lei, possibilitando seu fiel cumprimento.
Letra e - CORRETA
Conforme já apresentado na letra a, o abuso de poder pode ser tanto omissivo quanto comisso.
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b) Os órgãos estatais, nos três poderes e também no Ministério Público, estruturam-se todos com base no princípio hierárquico, seja em suas áreas administrativas, seja naquelas ligadas à chamada atividade-fim. Com isso, os órgãos superiores podem ordenar, rever e avocar as funções dos inferiores.
Errada.
Membros do MP: Em que pese o fato de estarem submetidos a uma chefia única, o que indica hierarquia administrativa em relação ao procurador geral, não existe subordinação funcional dos membros do MP, devendo ser afastada qualquer hipótese de ingerência em sua atividade processual.
O erro da questão é dizer que "os órgãos superiores podem ordenar, rever e avocar as funções dos inferiores", no caso do MP isso não é possível. O que um membro do MP fez está feito.
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Gostei das explicações do Junior, bem esclarecedoras!
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“contra legem”, “secundum legem” e “praeter legem”.
-A primeira seriam os atos administrativos que vão contra as leis, seja quanto a sua finalidade, ou conteúdo, ferindo, portanto, o princípio administrativo da legalidade. Dessa forma, se configuram como ilegítimos.
-O segundo caso, são os atos que vão de acordo com as leis, as complementam e contribuem para sua fiel execução. Como estão em consonância com a norma, são legítimos.
-Na terceira classificação estão os atos administrativos autônomos, os quais são, como define José dos Santos Carvalho Filho, em seu livro Manual de Direito Autônomo, 15ª edição, na página 49, “atos destinados a prover sobre situações não contempladas em lei”.
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Alguns dentre os senhores estáo enganados. Segundo a doutrina de Gustavo Barchet, os regulamentos autônomos podem ser expedidos praeter legem e contra legem. Exatamente pelo fato de serem autônomos haurem sua legitimidade da própria Constituição Federal e não de uma lei.
Imaginemos um singelo exemplo:
Caso uma lei estabeleça que a organização de um Ministério possua cerca de 23 competências, o chefe do Poder Executivo poderá editar um decreto praeter legem com o fim de incluir mais algumas competências ou contra legem, revogando algumas dessas competências inseridas pela lei.
Se assim não fosse, melhor não seria chamá-lo de autônomo, mas de ato administrativo normativo, apto apenas a regulamentar leis já existentes.
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A letra “E” não está correta! Pois mesmo que se o poder público não estivesse obrigado (ato vinculado) ou estivesse (ato discricionário), a omissão (silêncio administrativo) pelo percurso do tempo pode-se caracterizar abuso de poder pela afronta ao princípio da razoável duração do processo – que tem aplicabilidade plena no âmbito administrativo.
O Silêncio ADM pode ser caracterizado, nos termos supraditos, como abuso de poder, pois é uma mácula ao poder-dever de agir estatal.
Inciso LXXVIII, art. 5º CF: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”
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Mais sobre a letra D: "RE 318.873-AgR/SC: "O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua contra legem ou praeterlegem, não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, V, da Constituição da República e que lhe permite ‘sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)’. Doutrina. Precedentes (Rel. Min. CELSO DE MELLO)."
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Pra uma questão à nível médio, considero um tanto quanto complexa, porém usei de muita análise e conseguir gabaritar.
Assertiva E
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COMENTÁRIO DO JÚNIOR - PERFEITO - DE FÁCIL ACESSO.
a) - ERRADO - Não importa a natureza do vício (implícito ou explícito). Havendo vício, a administração deve anular de ofício. A presunção de validade só afeta a análise acerca da existência do vício. Na dúvida, até prova em contrário, o ato vale. Se demonstrar que há vício no ato, seja ele explícito ou implícito, então deve-se invalidar.
b) - ERRADO - No Ministério Público há independência funcional dos promotores (é função política). Não está sujeito ao poder hierárquico. Nos outros poderes também, pois, no Judiciário, o juiz tem independência para decidir. No executivo, o Presidente tem função típica de veto, sanção, que não está sujeita. Então, as funções políticas não são sujeitas ao poder hierárquico.
c) - ERRADO - Está errada porque o poder disciplinar é um desdobramento do poder hierárquico. Decorre dele. Lembrando que a sanção é ato administrativo como outro qualquer, devendo observar os elementos do ato administrativo, dentre os quais, a competência está inserida. Então, não basta ser agente público para punir, ele deve ter competência para punir o servidor da respectiva esfera de governo.
d) - ERRADO - Com a EC 32 de 2001, instituiram-se os decretos praeter legem, os decretos autonomos. Não se admite decretos contra legem, pois nenhum ato (normativo, executivo ou jurisdicional) pode ir contra a Constituição. Aliás, os decretos autônomos têm seu fundamento de validade na Constituição Federal.
e) CORRETO - Caso haja obrigação imposta à administração pública, há responsabilidade pela omissão. O STF tem admitido a responsabilidade civil da administração pública por omissão. Fica a discussão, ainda não totalmente pacificada, se esta é subjetiva ou objetiva.
GABARITO ''E''
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Questão sem resposta.
A letra E tbm está errada, "desde que, no segundo caso (omissivo), se trate de ato ao qual o poder público estava obrigado." Então quer dizer que não se caracteriza abuso de poder quando há omissão do poder público, mesmo quando este não esteja obrigado a exercer algum ato? E quanto ao silêncio administrativo, a celeridade de tramitação de uma decisão ou julgamento, ou a inércia da justiça? Todos podem ser caracterizados pela omissão, sem estar caracterizado obrigação. O próprio juiz pode cometer abusos quando afronta esses casos.
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Para fins de complementação.
Sobre a alternativa "E":
Resolvendo algumas questões encontrei uma semelhante ( aplicada pra Defensor DF, também Cespe), que considerou errada a afirmativa:
" ocorre desvio de poder na forma omissiva quando o agente público que detém o poder dever de agir mantém inerte ao passo que o excesso de poder caracteriza-se pela necessária ocorrência de um transbordamento no poder-dever de agir do agente público, não sendo cabível modalidade omissiva"( aqui o erro: não sendo cabível modalidade omissiva,pois é cabível sim!)
A justificativa do CESPE elucida bem a questão com um exemplo:
"O abuso de poder ( excesso ou desvio) pode ocorrer na forma omissiva, assim se o agente público age com excesso e seu superior hierárquico conhecedor do fato nada faz para reparar o mal, claro está que houve abuso de poder, na sua modalidade omissiva, pois o superior manteve-se inerte quando devia ter agido"
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Apenas ajustando...
"ITEM CORRETO ->I Um dos significados do princípio da impessoalidade acarreta a validade, em alguns casos, dos atos do chamado funcionário de fato, isto é, aquele irregularmente investido na função pública, por entender-se que tais atos não são atribuíveis à pessoa física do funcionário, mas ao órgão que ele compõe.
ESTE ATO É INVALIDADO POR QUE FOI PRATICADO POR AUTORIDADE INCOMPETENTE"
O ato é válido, pois embora praticado por autoridade incompetente, o princípio da impessoalidade afirma que o ato praticado é imputado à entidade e não ao agente.
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gab : E
A justificativa do CESPE :
"O abuso de poder ( excesso ou desvio) pode ocorrer na forma omissiva, assim se o agente público age com excesso e seu superior hierárquico conhecedor do fato nada faz para reparar o mal, claro está que houve abuso de poder, na sua modalidade omissiva, pois o superior manteve-se inerte quando devia ter agido"
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b) - ERRADO - No Ministério Público há independência funcional dos promotores (é função política). Não está sujeito ao poder hierárquico. Nos outros poderes também, pois, no Judiciário, o juiz tem independência para decidir. No executivo, o Presidente tem função típica de veto, sanção, que não está sujeita. Então, as funções políticas não são sujeitas ao poder hierárquico.
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questão pesada pra nível médio, slc