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✅ Gabarito D
➤ [Código Penal ]
[A] Errado. Exige -se,apenas,a qualidade de funcionário público.
[B] Classificação: Próprio; formal; de forma livre; comissivo; instantâneo; unissubjetivo;
plurissubsistente.
Tentativa É admissível.
Momento consumativo: Quando houver a prática do patrocínio, independentemente de efetivo prejuízo para a Administração.
[C] Errado!!! Se o interesse for ilícito, será uma qualificadora:
Advocacia administrativa
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
[D] Lei 8.137/90
Seção II
Dos crimes praticados por funcionários públicos
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I):
(...)
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Fonte: Guilherme Nucci.
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ATENÇÃO!!
Os crimes previstos no art. 3° da Lei 8.137/1990 são crimes próprios e especiais em relação aos crimes contra a Adm. no Código Penal. Embora bem similares, para nunca mais errar uma questão, prestar atenção ao objeto: ORDEM TRIBUTÁRIA. E no sujeito: contra a ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA.
As bancas pode induzir o candidato a confundir o inciso I com o 314 do CP; o II com os arts. 316/317 do CP e o III com o art. 321 do CP.
IMPORTANTE:
I: crime material;
II: crime formal;
III: crime formal.
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Artigo 3, inciso III da lei 8.137==="patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público"
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O Art. 3º, III da Lei 8137/90, se diferencia do art. 321, CP em 03 aspectos, a saber:
1. ESPECIALIDADE. O iii, art. 3º é praticado perante a Adm FAZENDÁRIA, enquanto o 321 é perante a ADM PÙB. Ps. embora a Administração fazendária seja Adm Pública, a doutrina aplica o princípio da especialidade.
2. PENA. a pena do iii, art. 3º é de RECLUSÃO (regime fechado, semiaberto e aberto) de 1 a 4 ANOS E MULTA, enquanto o 321 é de DETENÇÃO (semiaberto-aberto) de 1 a 3 MESES OU multa.
3. POTENCIAL OFENSIVO. iii, art. 3º é de Médio potencial ofensivo (não cabe transação, mas cabe sursis processual), enquanto o 324 é de Menor Potencial Ofensivo.
Sobre o tema, anote-se o Info nº 639 STF: é atípica a conduta do agente público que procede a correção prévia quanto aos aspectos gramaticais, estilísticos e técnico dasimpugnações administrativas,nao configurando o art. 321 do CP.
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O crime de advocacia administrativa, previsto no artigo 321 do Código Penal é crime no qual o agente patrocina, no sentido de pleitear, defender, facilitar ou, enfim, proteger interesse privado perante a administração pública utilizando da qualidade de funcionário público. Em outras palavras, o crime consiste na conduta de utilizar o prestígio de determinada função pública ou a influência natural perante seus colegas, para defender, perante a administração, um interesse privado de outrem, seja pessoa física ou jurídica. O bem jurídico tutelado é o correto funcionamento da administração pública, bem como a impessoalidade e moralidade administrativa.
Doutrinariamente, trata-se de crime comissivo, próprio quanto ao sujeito ativo (praticável por qualquer funcionário público), doloso, de mera conduta que se consuma com o ato revelador do patrocínio, de ação penal pública incondicionada, de menor potencial ofensivo e de competência do juizado especial criminal (PRADO, 2018, p. 826).
Advocacia administrativa
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
Analisemos as alternativas.
A alternativa A está incorreta, pois o termo advocacia não se refere à atividade típica do advogado, que possui capacidade postulatória. O termo está sendo utilizado em sentido lato, significando qualquer ato de defesa ou patrocínio.
A alternativa B está incorreta. Em que pese boa parte da doutrina defender que a tentativa é possível, o crime se classifica como delito de mera atividade e não material (PRADO, 2018, p. 827).
A alternativa C está incorreta. Não é necessário que o interesse seja lícito ou legítima. Aliás, caso não o seja, aplicar-se-á circunstância qualificadora, conforme previsto no artigo 321, parágrafo único.
(Art. 312) Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.
A alternativa D está correta. O artigo 3º, III da lei 8.137/90 possui modalidade especial de advocacia administrativa no diz respeito à administração fazendária. Por força do princípio da especialidade, norma especial afasta a aplicação da norma geral.
(Art. 3º) III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Gabarito do professor: D
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume II. 16 ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018.
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GABARITO - D
A) O Crime de advocacia administrativa não exige qualidade de advogado, todavia que o indivíduo defenda
A conduta típica é patrocinar o agente, direta ou indiretamente, ainda que não no exercício do cargo, emprego ou função, mas valendo-se da sua qualidade de funcionário, interesse privado perante a Administração Pública.
B) É crime formal
C) Pode ser Legítimo ou Ilegítimo
Na modalidade ilegítima é qualificado.
D) Aplica-se a especialidade.
Bons estudos!
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ADVOCACIA ADMINISTRATIVA:
-> patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado (legítimo) perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
-> advogar a causa privada sem se utilizar da qualidade de funcionário não é crime
-> Qualificada:
* se o interesse é ilegítimo
-> se consuma mesmo que o objetivo não seja alcançado
-> é possível tentativa
fonte: comentários QC
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Advocacia Administrativa contra a administração fazendária NÃO é IMPO.
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Importante lembrar é que mesmo na modalidade QUALIFICADA da advocacia administrativa o crime continua sendo de menor potencial ofensivo e compatível com os institutos despenalizadores.
Exceção: ADVOCACIA ADMINISTRATIVA FAZENDARIA.
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A - ERRADO - O FATO DO CRIME SE CHAMAR "ADVOCACIA" NÃO SIGNIFICA QUE O SUJEITO ATIVO SEJA ADVOGADO. O SENTIDO DA PALAVRA ADVOCACIA SE REFERE À CONDUTA DE PATROCINAR, OU SEJA, CORRESPONDE A DEFENDER, PLEITEAR, ADVOGAR JUNTO A COMPANHEIROS OU SUPERIORES HIERÁRQUICOS O INTERESSE PARTICULAR. LOGO, UM FUNCIONÁRIO PÚBLICO NÃO PODE ADVOGAR INTERESSE PRIVADO PERANTE ALGO QUE SEJA PÚBLICO (ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA), CASO CONTRÁRIO ESTARÁ ADVOGANDO ADMINISTRATIVAMENTE.
B - ERRADO - TRATA-SE DE CRIME FORMAL, OU SEJA, CONSUMA-SE COM A PRÁTICA DE ATO REVELADOR DO PATROCÍNIO, INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER VANTAGEM. COM RELAÇÃO À TENTATIVA, A DOUTRINA MAJORITÁRIA ENTENDE POSSÍVEL, EXEMPLIFICANDO COM O CASO DA CARTA INTERCEPTADA ANTES DE CHEGAR AO SEU DESTINA.
C - ERRADO - NÃO IMPORTA O FATO DE SER LÍCITO OU ILÍCITO O INTERESSE APADRINHADO PELO AGENTE, CONFIGURANDO-SE, EM QUALQUER UMA DAS HIPÓTESES. ALIÁS, SE O INTERESSE VISADO FOR ILÍCITO, INCIDIRÁ A QUALIFICADORA.
Q1812189 CESPE: ''No crime de advocacia administrativa não importa o fato de ser lícito ou ilegítimo o interesse patrocinado ou apadrinhado pelo agente público''. Gabarito CERTO
D - CORRETO - APLICA-SE O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
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GABARITO ''D''
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Advocacia administrativa, Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
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LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990. CRIMES CONTRA ordem tributária
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Este crime estudado se aproxima do mesmo crime previsto no artigo 321 do Código Penal, mas pelo princípio da especialidade deverá ser aplicada a pena desta Lei.
O crime de Advocacia Administrativa é de ação penal é pública incondicionada
JURIS CORRELACIONADA: Info nº 639 STF: é atípica a conduta do agente público que procede a correção prévia quanto aos aspectos gramaticais, estilísticos e técnico das impugnações administrativas,não configurando o art. 321 do CP.