Questão 517198

• Banca: FMP Concursos
• Órgão: TCE-RS
• Ano: 2011
• Provas: FMP Concursos - 2011 - TCE-RS - Auditor Público Externo - Ciências Jurídicas e Sociais
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Cláusulas Exorbitantes e Equilíbrio Econômico-Financeiro; Conceito e Características; Contratos Administrativos; Duração, Extinção, Inexecução, Sanções e Responsabilidade

Leia atentamente as seguintes assertivas:

I. Os contratos administrativos, no sentido próprio e restrito, não possuem como característica a natureza intuito personae.

II. Em virtude da aplicação do princípio da proporcionalidade, os contratos administrativos que admitem a alteração unilateral qualitativa, não admitem a rescisão unilateral, nos termos do artigo 58, inciso II, da Lei nº 8.666/93.

III. A inexecução total ou parcial do contrato administrativo dá à Administração Pública a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa, como a multa, mas na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

IV. Em relação aos contratos administrativos, por força dos princípios da continuidade do serviço público e do interesse público, aplica-se com restrições a exceptio non adimpleti contractus.

V. Nas hipóteses de inadimplemento do contratado, a Lei nº 8.666/93, por força do princípio do devido processo legal, somente admite a rescisão do contrato administrativo, quando haja interesse público a justificar, de forma judicial.

Assinale a única alternativa correta.

• A. As assertivas III e IV estão corretas.
• B. As assertivas II e III estão corretas.
• C. As assertivas III, IV e V estão corretas.
• D. As assertivas IV e V estão corretas.
• E. Somente a assertiva IV está correta.

Gabarito: A

Comentários

• A alternativa “I” está ERRADA, pois os contratos administrativos possuem sim a natureza intuito personae como característica, já que deve ser executado pelo próprio contratado (vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste). Ademais, os contratos administrativos devem ser sempre consensuais (porque consubstanciam um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração) e, em regra, formal (se expressa por escrito e com requisitos especiais), oneroso (porque remunerado na forma convencionada), comutativo (porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes).
  A alternativa “II” está ERRADA porque mesmo os contratos administrativos que admitem a alteração unilateral qualitativa admitem rescisão unilateral, afinal a administração pode, por decisão própria e sem necessidade de buscar qualquer pronunciamento judicial modificar o contrato, desde que respeite alguns limites previstos em lei, bem como não pratique ato que configure burla a licitação. Lembrando que cada contrato tem 2 ordens de cláusulas: as econômicas, e, as regulamentares (ou de serviço). As primeiras estabelecem a remuneração dos contratados pelos encargos assumidos, enquanto as outras definem o objeto do contrato (obra, serviço, compra, etc.) e o modo de sua execução. Sendo que somente são alteráveis unilateralmente as cláusulas regulamentares. As cláusulas econômicas são intangíveis, porque o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser mantido. Assim, a alteração unilateral das cláusulas regulamentares não encontra obste no objeto do contrato, que tanto pode sofrer alteração quantitativa como qualitativa.
• A alternativa “III” está CORRETA, vide art. 87, II da Lei 8666/93.
  A alternativa “IV” também está CORRETA, pois a exceptio non adimpleti contractus é uma das cláusulas exorbitantes que pesam em favor da Administração Pública. Cláusulas exorbitantes são cláusulas que não existem de praxe no direito privado, e as demais são a possibilidade de: alteração unilateral do contrato; rescisão unilateral do contrato; fiscalização da execução do contrato; ocupação provisória de bens e utilização de pessoal do contratado; exigência de garantia; a retomada do objeto do contrato; aplicação de sanções ao contratado.
  A alternativa “V” está ERRADA, pois a Administração pode, por decisão própria, e sem necessidade de recorrer ao judiciário por fim ao vínculo contratual, em razão de: a) Inadimplência do contratado; OU, b) Razões de interesse público. Ou seja, a questão misturou as hipóteses para confundir e tornar nula a assertiva. Chamamos a atenção contudo para o fato de que antes de rescindir unilateralmente o contrato a Administração deve motivar formalmente sua decisão e dar ao contratado a oportunidade para exercício do direito de defesa e do contraditório, conforme art. 78, parágrafo único da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (L. 8666/93).
  Portanto, alternativa correta letra "a"

• 
  Lei 8666/93
  Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
   

  I - advertência;

  II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

• Alternativa - IV.  Comentário adicional:
  
  Em complementação ao hialino comentário do colega Rodrigo Goulart, no que tange a aplicação COM RESTRIÇÕES da exceptio non adimpleti contractus (oposição da exceção de contrato não cumprido), cumpri esclarecer:
  
  A restrição se dá porque a administração pública não pode exigir, eternamente, a execução, pelo particular contratado, do contrato quando este não está cumprindo suas obrigações. Pois desta forma, estaria prejudicando sobremaneira o particular.
  
  Com efeito, a Lei 8666, autoriza que o particular suspenda a execução de obras, serviços ou fornecimento, na hipótese de atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela administração (Art. 78, inc. VX). Neste caso o particular estará autorizado a aplicar a exceptio non adimpleti contractus.
  
  Entretanto, excetua-se esta autorização concedida ao particular quando o inadimplemento da administração se der em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, situações em que o contratado deve manter a execução do contrato.
  
  Bons estudos!

• III. A inexecução total ou parcial do contrato administrativo dá à Administração Pública a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa, como a multa, mas na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. 
  
  
  esse item está errado... é a copia do artigo junto com a do inciso II, mas com essa redação parece que qualquer sanção administrativa tem que estar prevista no contrato, quando na verdade isso se aplica somente Às multas
  
  e mais, ao escrever   ,como a multa,   --->  entre virgulas, dá um caráter explicativo p/ essa parte da frase, ou seja, reforça a idéia de que qualquer sançao deve estar prevista no contrato ou instrumento convocatorio
  
  segue a lei:
  
  

  Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
  I - advertência;
  II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
  III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

  (...)
  
  
  reparem que só a multa deve estar prevista no contrato.
  
  
  concordam ou estou viajando?

• Felipe, olhe só:
   A previsao de "penalidades"sancoes esta prevista como cláusula necessária, nos termos do VII  do art 55 da lei.
   Quando a lei faz referencia de que as multas devem estar de acordo com o instrumento convocatorio ou no contrato, é para deixar o contratante de antemao preavisado de quanto sera mais ou menos sua multa ( percentagens de acordo com  situacao em que deixou), ou seja, seria um tipo de "nao surpresa" quanto a penalidade pecuniária. Serria demasiadamente arbitrario a administracao atribuir valor de sancao apenas quando houvesse o inadimplemento contratual, nao acha?
  
• A assertiva "I" é tão errada que nem colocaram nas alternativas...hehehehe
• Eis os comentários atinentes a cada assertiva:
  
  I- Errado:
  
  Dentre as características dos contratos administrativos encontra-se, sim, o caráter intuitu personae, o que deriva do fato de que, após o respectivo processo licitatório, a Administração elegeu aquela específica pessoa - e nenhuma outra - para celebrar o ajuste, seja porquanto foi esta quem ofertou a melhor proposta, seja porque provou, na fase de habilitação, ter condições de honrar a proposta que apresentou.
  
  Acerca do tema, Maria Sylvia Di Pietro ensina: "Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação."
  
  II- Errado:
  
  Por força expressa de lei, tanto a alteração dos contratos, quanto a rescisão unilateral, constituem cláusulas exorbitantes que incidem sobre todos os contratos administrativos, conforme preconiza o art. 58, I e II, da Lei 8.666/93, que assim dispõe:
  
  "Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
  I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
  II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;"
  
  Logo, incorreta esta assertiva.
  
  III- Certo:
  
  A presente afirmativa tem respaldo expresso na regra do art. 87, II, da Lei 8.666/93, que abaixo reproduzo:
  
  "Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
  
  (...)
  
  II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;"
  
  IV- Certo:
  
  De fato, somente no caso de atrasos superiores a 90 dias nos pagamentos devidos, está o contratado autorizado a suspender o respectivo fornecimento, ou ainda a postular a rescisão contratual, e, ainda assim, desde que não configurada hipótese de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, tudo nos termos do art. 78, XV, da Lei 8.666/93, de seguinte teor:
  
  "Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato
  
  (...)
  
  XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;"
  
  Assim sendo, como inexiste autorização para uma imediata suspensão em caso de inadimplemento da Administração Pública, é de se concluir que a exceção do contrato não cumprido se mostra relativizada em se tratando de contratos administrativos, o que, realmente, tem por fundamento o princípio da supremacia do interesse público, bem assim da continuidade dos serviços públicos.
  
  Inteiramente acertada, portanto, esta afirmativa.
  
  V- Errado:
  
  Em havendo inadimplemento por parte do contratado, a Administração está autorizada a proceder à rescisão unilateral do contrato, pela via administrativa, não havendo a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário, tal como equivocadamente aduzido nesta afirmativa. Cuida-se, pois, de medida autoexecutória.
  
  É o que se extrai da norma do art. 79, I, da Lei 8.666/93, cuja redação é a seguinte:
  
  "Art. 79.  A rescisão do contrato poderá ser:
  I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;"
  
  
  Gabarito do professor: A