-
GABARITO: B
ITEM I. ERRADO. A anulação pode ser feita pelo Poder Judiciário e pela Administração. A revogação é privativa da Administração porque os seus fundamentos (oportunidade e conveniência) não podem ser apreciados pelo Poder Judiciário (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 330).
Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
ITEM II. ERRADO. O efeito suspensivo não decorre somente de previsão legal, mas também pode ser conferido pela autoridade administrativa. Art. 61, parágrafo único, Lei 9.784/99. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
ITEM III. ERRADO. Pessoal, de fato, não achei fundamentos sobre a questão, se alguém puder me enviar mensagem eu edito o comentário posteriormente. Na prática, já interpus ação de repetição de indébito tributário mesmo com recurso administrativo pendente de julgamento. O juiz não indeferiu a petição inicial então, neste caso, foi possível e até agora, mesmo após o julgamento parcialmente procedente do recurso administrativo, não houve extinção do processo.
ITEM IV. ERRADO. A sentença proferida no âmbito criminal somente repercute na esfera administrativa quando reconhecida a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria. Assim, se a absolvição ocorreu por ausência de provas, a administração não está vinculada à decisão proferida na esfera penal (STJ, REsp 1.323.123, 2013).
As instâncias administrativa e penal são independentes entre si, salvo quando reconhecida a inexistência do fato ou a negativa de autoria na esfera criminal (STJ, Tese 29, Ed. 154).
-
III. Tendo em conta a independência de instâncias, ainda que recebido no efeito suspensivo o recurso interposto na via administrativa, poderá o interessado recorrer à via judicial para a defesa de seu direito, visto que nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída da apreciação do Poder Judiciário.
Eu marquei que estava certo e desde que saiu o gabarito tou tentando saber o porquê. Para mim, é uma premissa genérica e certa. Já me falaram que seria por causa do mérito administrativo, mas, mesmo assim, o pedido ia ser analisado judicialmente e julgado improcedente (haveria resposta do judiciário - atentar à teoria da asserção), sem contar os casos excepcionais em que é possível esse controle.
E a questão não diz nada sobre se tratar de MS. O fato é que por ser genérica abarcou mais uma análise constitucional do direito de ação do que uma possível exceção que o examinador queria cobrar.
A sacanagem maior foi existir uma alternativa que dizia que apenas essa (III) estava correta, considerando que as outras eram claramente falsas hehe
Ajuda!
-
GAB letra B (todas estão incorretas):
III Tendo em conta a independência de instâncias, ainda que recebido no efeito suspensivo o recurso interposto na via administrativa, poderá o interessado recorrer à via judicial à defesa de seu direito, visto que nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída da apreciação do Poder Judiciário (errada).
Acredito que esteja errada pq Súmula nº. 429/STF dispõe que “a existência de recurso administrativo c/ efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade”. Dessa forma, mesmo existindo recurso administrativo c/ efeito suspensivo, se houver omissão ilegal ou abusiva da administração, será cabível mandado de segurança.
Resumindo: se o recurso administrativo foi recebido com efeito suspensivo, mas NÃO EXISTE omissão ilegal ou abusiva da administração, então este recurso deverá obrigatoriamente esvaziar a esfera administrativa primeiro, para depois recorrer ao judiciário, mesmo porque, como regra, a CF, apesar de consagrar o Pcp da inafastabilidade da jurisdição (direito de ação/Pcp do livre acesso ao Judiciário/Pcp da ubiquidade da Justiça, art. 5.º, XXXV, não é absoluto: comporta exceções:
1) Justiça desportiva (art. 217, §1º da CF);
2) Ato administrativo que contrarie Súmula Vinculante (L. 11.471/06, art. 7º, § 1º);
3) Requerimento prévio à Administração antes do ajuizamento do HD (RHD 22, STF);
4) Requerimento prévio ao INSS para pedidos previdenciários (RE 631.240, STF).
-
I) Somente compete a Administração Pública a análise da conveniência e oportunidade de seus atos, assim somente à administração Pública compete revogá-los.
II) É cabível à Autoridade Administrativa conceder efeito suspensivo aos recursos administrativos, dado que haja receio de prejuízo de difícil reparação posterior, em face de decisões teratológicas,
III) A única resposta que pude pensar a respeito do erro desta afirmativa encontra-se na exigência da necessidade de esgotamento da via administrativa, para só então recorrer a via judicial nos casos da Justiça Desportiva.
IV) Dada a independência das instâncias a sentença criminal apenas obsta a divergência na esfera administrativa quando da sentença criminal prolatada conferido a inexistência da materialidade ou a negativa de autoria.
-
Justificativa da banca quanto à incorreção do item III:
ALTERNATIVA III – A alternativa trata da hipótese em que houve a interposição do recurso administrativo, recebido no efeito suspensivo.
Está incorreta, porquanto suspenso o ato administrativo, fica ele sem operatividade, não havendo lesão ou ameaça de lesão a direito e, consequentemente, interesse de agir, razão pela qual não há se falar em ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
A alternativa não trata da exigência de interposição de recurso administrativo para que o interessado possa recorrer ao judiciário, ou de prévio esgotamento da via administrativa, matéria tratada em julgados citados nos recursos interpostos. Tampouco trata do Mandado de Segurança. Com efeito, o artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009, veda a concessão de mandado de segurança “de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução”, hipótese diversa da tratada na alternativa, que, frisa-se, menciona a hipótese de recurso administrativo interposto pelo interessado, ao qual foi atribuído efeito suspensivo.
Esclareça-se que, no caso do art. 5º, I, da Lei nº 12.016/2009, optando o interessado pela não interposição do recurso administrativo para o qual haja previsão de efeito suspensivo, embora não possa impetrar mandado de segurança contra o ato, poderá ajuizar outras medidas judiciais, já que permanece seu interesse de agir, não estando obrigado a esgotar a via administrativa para ter acesso ao Judiciário.
-
No meu entender, a III está errada porque se o ato administrativo, questionado justamente na via administrativa, não está produzindo efeitos pelo fato do recurso ter sido recebido no efeito suspensivo, a parte não tem direito algum sendo lesado, nem ameaçado de o ser.
Não há interesse de agir, que é a junção de necessidade e utilidade da prestação jurisdicional invocada.
Para se entrar com ação judicial, não só tem que ser demonstrada a necessidade de se buscar o judiciário, que entendo no caso não estar presente, vez que a eventual lesão ou ameaça a direito fora suspensa com o recurso administrativo; como também a utilidade de uma decisão judicial, que novamente entendo não estar presente, pois ela (a decisão judicial) em nada acrescentaria para o autor da ação, pois não modificaria a atual situação fática, qual seja, a de que não há um ato administrativo produzindo efeito lesivo ou ameaça em relação ao direito do autor da ação.
-
resumindo, o examinador tirou da cabeça dele a resposta do enunciado III e queria que o candidato adivinhasse o que ele quis dizer, já que é temerária a afirmação que a suspensão do ato afasta o interesse de agir, uma vez que a suspensão é temporária e, por isso, insuficiente para afastar a apreciação do Poder Judiciário quanto a sua legalidade.
-
Acertei na prova, errei aqui. Tava inspirado em kkkkk. Já aqui no treino fui mais conservador. Em regra acontece o contrário rsrs.
-
Vejamos cada assertiva:
I- Errado:
Não é verdade que o Poder Judiciário esteja autorizado a revogar atos administrativos, como aduziu-se na presente assertiva. O controle efetivado pelo Judiciário deve se ater a aspectos de juridicidade do ato, e não de mérito, de modo que lhe é vedado reexaminar os critérios de conveniência e oportunidade da Administração, sob pena de violar o princípio da separação de poderes (CRFB, art. 2º).
II- Errado:
Em rigor, a legislação admite que a autoridade competente, presentes os requisitos legais, atribua efeito suspensivo ao recurso. É neste sentido, no plano federal, o teor do art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/99, in verbis:
"Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.
Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação
decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de
ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso."
Semelhante norma consta, também, do art. 57, parágrafo único, da Lei mineira 14.184/2002, o que se menciona considerando que a presente questão foi formulada no bojo de concurso público promovido pelo Ministério Público de Minas Gerais.
Ora, se a autoridade competente tem a possibilidade de atribuir efeito suspensivo ao recurso administrativo, está errado sustentar que somente
haverá efeito suspensivo se houver previsão
legal expressa nesse sentido.
III- Errado:
Mesmo considerando o princípio da independência das instâncias, não se mostra viável o manejo de ação judicial para impugnar ato contra o qual exista recurso administrativo interposto, dotado de efeito suspensivo. Neste caso, entende-se estar ausente o interesse de agir, a legitimar a proposição da demanda.
A jurisprudência do STJ respalda o mesmo entendimento. Confira-se:
"(...)Ao tratar do art. 10 da Lei 12.016/2009, a doutrina ressalta que
"a petição inicial será indeferida desde logo 'quando não for o caso
de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou
quando decorrido o prazo legal para a impetração' (...) Quando,
entretanto, a hipótese definitivamente não for de mandado de
segurança - porque, por exemplo, não há direito líquido e certo e
não é caso de aplicação do art. 6° da Lei n. 12.016/2009 ou, mais
amplamente, quando não for viável de ser complementada a
documentação trazida com a inicial; o impetrante não tem interesse
de agir (porque aguarda julgamento de recurso administrativo
recebido no efeito suspensivo); o impetrante pretende impugnar lei
em tese sem quaisquer efeitos concretos (Súmula 266 do STF) -, a
rejeição da inicial é de rigor."
(AGRMS 15445,
rel. MInistro LUIZ FUX, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:08/11/2010)
"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
NÃO-INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. CABIMENTO DO WRIT.
NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 5º, I, DA LEI 1.533/51. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO
DE LEI EM TESE. MÉRITO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM
ESTABELECIMENTO A OUTRO. MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA 166/STJ. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.
1. Para se analisar se os documentos trazidos aos autos são ou não
provas pré-constituídas capazes de caracterizar o direito da
impetrante como líquido e certo, é necessário o exame dos fatos e
provas, o que é inviável em sede de recurso especial, por vedação da
Súmula 7/STJ.
2. O art. 5º, I, da Lei 1.533/51, veda somente a impetração de
mandado de segurança quando ainda se encontrar pendente recurso
administrativo com efeito suspensivo. É essa simultaneidade que fica
impedida. Todavia, permite-se a impetração do mandamus quando, após
ter obtido decisão denegatória de seu pedido na esfera
administrativa, o administrado-impetrante desiste expressamente do
recurso administrativo ou deixa de apresentá-lo no prazo legal,
porquanto, a partir daí, surge seu interesse processual de agir para
a impetração.
3. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento entre
estabelecimentos do mesmo contribuinte. Súmula 166 do STJ.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
desprovido."
(RESP 781914, Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ 11.6.2007)
O raciocínio acima é extensível às demais espécies de demandas judiciais, sempre que o ato impugnado estiver pendente de exame por recurso administrativo com efeito suspensivo, uma vez que o ato administrativo alvejado não tem aptidão para produzir qualquer efeito, o que afasta a lesão ou a ameaça de lesão. Ademais, o interesse de agir constitui condição para o regular exercício do direito de qualquer ação judicial, e não apenas do mandado de segurança, evidentemente.
IV- Errado:
Não é verdade que a responsabilidade administrativa do servidor seja afastada qualquer que seja o fundamento da absolvição na órbita criminal. Em verdade, somente se a coisa julgada, na seara do crime, se formar no sentido da negativa de autoria ou de inexistência do fato é que haverá repercussão nas demais esferas, inclusive na administrativa.
Sobre o tema, o teor do art. 126 da Lei 8.112/90:
"Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no
caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria."
Do exposto, todas as proposições estão erradas.
Gabarito do professor: B
-
Cuidado!
Possibilidade de mitigação/ independência das instancias / inexistência material do fato ou negativa de autoria e/ou * inexistência de provas para manter a coerência entre as decisões *
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A independência das instâncias deve ser mitigada quando, nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria, o mesmo fato for provado na esfera administrativa, mas não o for no processo criminala. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <>. Acesso em: 30/01/2022
-
PROFESSOR DO TEC
Mesmo considerando o princípio da independência das instâncias, não se mostra viável o manejo de ação judicial para impugnar ato contra o qual exista recurso administrativo interposto, dotado de efeito suspensivo. Neste caso, entende-se estar ausente o interesse de agir, a legitimar a proposição da demanda.
-
Totalmente equivocada a III. Um exemplo é em direito tributário. O recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário. Todavia, a existência desse recurso (com efeito suspensivo) não impede o socorro, pelo contribuinte, ao Poder Judiciário. Tanto é que a própria LEF afirma que, em tais casos (ingresso, pelo contribuinte, no Judiciário, mesmo pendente recurso administrativo), ocorre a perda de interesse na esfera administrativa:
LEF - art. 38, Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.
Parece que o examinador se utilizou da Lei do Mandado de Segurança para generalizar um tema que é adstrito apenas a esta Lei (por exemplo: nada obsta a parte de escolher, ao invés do mandado de segurança - que é vedado -, uma ação ordinária para discutir de antemão a validade da cobrança de um tributo que se encontra ainda na esfera administrativa com recurso administrativo com efeito suspensivo).
-
No tocante ao item II, alguém saberia me dizer se o recurso com efeito suspensivo interrompe ou suspende a prescrição?
Ou não tem efeito sobre ela?
-
Olhando bem os comentários e justificativas para o item III estar incorreto eu vi q o examinador inventou uma coisa da cabeça dele e nós tínhamos q adivinhar isso kkkkk tá cada vez mais difícil
-
O fundamento para o erro da letra "B", ao meu ver, seria por causa da alternativa ter generalizado que em todos os casos, mesmo com recurso administrativo, seria possível a análise do judiciário, considerando que há a vedação da impetração de MS nesses casos.
Contudo também há a questão do intresse de agir neh, aí haja pano pra manga kk