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GAB. D.
1. Além do crime de homicídio qualificado, A.A., B.B., C.C. e D.D. devem responder pelo crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do Código Penal, independentemente de outros propósitos criminosos em comum. ERRADO.
CP
Associação Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Os agentes não se uniram para prática de crimes, mas de apenas uma empreitada criminosa.
2. A partir da teoria formal-objetiva sobre a autoria, A.A. e B.B. seriam considerados autores do crime de homicídio qualificado, enquanto C.C. e D.D. seriam considerados partícipes do mesmo crime. CORRETA
O partícipe não executa o núcleo do tipo, que no caso é "matar alguém", mas presta auxílio.
3. O Código Penal brasileiro se orientou pela teoria unitária acerca da autoria, sendo imputável a A.A., B.B., C.C. e D.D. o crime de homicídio, devendo cada agente responder na medida de sua culpabilidade. CORRETA.
A regra é a adoção da teoria unitária, no caso de concurso de agentes.
CP
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
4. Embora a promessa de recompensa seja uma circunstância de caráter pessoal em relação ao sujeito A.A., ela se comunica a B.B., C.C. e D.D., pois é elementar do tipo penal. CORRETA.
CP
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
A promessa de recompensa, qualificadora prevista no inciso I, § 2º, do art. art. 121, é qualificadora que se estende aos demais agentes, pois era conhecida antes do delito.
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GABARITO OFICIAL - D
1. Além do crime de homicídio qualificado, A.A., B.B., C.C. e D.D. devem responder pelo crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do Código Penal, independentemente de outros propósitos criminosos em comum.❌
A doutrina defende que para consumação do tipo previsto no artigo 288 é necessária a estabilidade e a permanência
para a consecução de um fim comum
Nélson Hungria esclarece: " Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se estável ou permanentemente , para a consecução de um fim comum. [...] reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes. A nota de estabilidade ou permanência da aliança é essencial"( Comentários ao Código Penal – Volume IX. Rio de Janeiro: Forense, 2ª ed., 1959, pp. 177-178).
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2. A partir da teoria formal-objetiva sobre a autoria, A.A. e B.B. seriam considerados autores do crime de homicídio qualificado, enquanto C.C. e D.D. seriam considerados partícipes do mesmo crime.✅
Para teoria objetivo formal, autor é o agente que pratica a figura típica descrita no tipo penal, e partícipe é aquele que comete ações não contidas no tipo, respondendo apenas pelo auxílio.
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3. O Código Penal brasileiro se orientou pela teoria unitária acerca da autoria, sendo imputável a A.A., B.B., C.C. e D.D. o crime de homicídio, devendo cada agente responder na medida de sua culpabilidade.✅
Para teoria monista ou unitária ( Adotada como regra):
Art. 29, Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
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4. Embora a promessa de recompensa seja uma circunstância de caráter pessoal em relação ao sujeito A.A., ela se comunica a B.B., C.C. e D.D., pois é elementar do tipo penal.
polêmica!
Ainda hoje existe uma discussão sobre a qualificadora ser também aplicada ao mandante.
C. Masson:
"Por se tratar de circunstância manifestamente subjetiva, não se comunica ao partícipe (como o mandante) nem a eventual coautor."
Rogério Sanches/ STJ:
"Homicídio qualificado. Paga. Comunicação. Coautores. No homicídio, o fato de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa, por ser elemento do tipo qualificado, é circunstância que não atinge exclusivamente o executor, mas também o mandante ou qualquer outro coautor.
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A banca errou em trazer a alternativa IV.
Trata-se de tema polêmico em que há divergência na doutrina e dentro do próprio STJ.
Segundo Sanchez: "O STJ tem decisões tanto no sentido de que se trata de elementar, que, portanto se comunica automaticamente ao mandante, quanto no sentido de que, embora não se trate de elementar, pode haver a comunicação, a depender do caso concreto".
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O item 3 não se refere à teoria adotada no concurso de agentes, que de fato é a teoria unitária, ele se refere à teoria adotada no que tange à autoria. No que diz respeito à autoria a teoria adotada é a restritiva, a qual faz nítida distinção entre autor e partícipe. A teoria unitária da autoria não estabelece distinção, são todos autores! o item 3 está incorreto!
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Teoria restritivo objetivo-formal – conceito restritivo: autor é/são quem pratica, total ou parcialmente, a conduta descrita no núcleo do tipo; todos os demais que concorrem e não praticam a conduta do tipo, são partícipes;
- Norma de extensão – art. 29 – subordinação mediata
- Autor intelectual, que planeja, é participe, pois não executa o núcleo do tipo
- Autoria mediata à vale-se de agente sem culpabilidade, dolo ou culpa
* Para esta, o mandante do crime, por exemplo, seria apenas partícipe
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item 4 não esta claro, mas por eliminação a letra D seria a única alternativa viável.
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O STJ já julgou procedente para ambas as teorias, deve-se, no entanto, avaliar o caso concreto.
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D.D é participe? Não se trata de autoria mediata?
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O crime de associação criminosa consiste no fato de "associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes" (CP, art. 288, caput).
São dois os elementos que integram o delito:
(1) a conduta de associarem três ou mais pessoas;
(2) para o fim específico de cometer crimes.
D.D nem sabia da existência de B.B e C.C
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Associação criminosa tem o fim específico em praticar CRIMES, o que não é o caso da questão. Com isto eliminam-se as alternativas A, B e E.
Embora o número 04 mostra-se confuso e não haver consenso doutrinário quanto ao mérito tratado, a alternativa D seria a alternativa mais aceitável para a questão.
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Assertiva 1 - INCORRETA
Assertiva 2 - CORRETA
A assertiva 3 diz que o Código Penal brasileiro se orientou pela teoria unitária acerca da autoria, contudo, tal afirmação é atécnica e um tanto quanto incorreta. É bem verdade que o art. 29 do Código Penal adotou a teoria unitária mitigada para determinar a consequência jurídica do concurso de pessoas para a teoria do crime, isto é, a extensão da tipicidade penal para todos os concorrentes. Contudo, para a autoria nosso código se orientou por um sistema diferenciador. Isso porque ao permitir que a sanção seja dosada na medida da culpabilidade de cada concorrente, nossa legislação permitiu que a autoria fosse diferenciada da participação, ainda que apenas quantitativamente. Para isso, a doutrina utiliza a teoria extensiva e restritiva (objetiva) da autoria ou a teoria do domínio do fato.
A assertiva 4 é ainda mais problemática. Isso porque a natureza jurídica da qualificadora enquanto nova elementar do tipo penal ou mera circunstância que influencia a pena não é pacífica na doutrina e nem mesmo na jurisprudência. É verdade que, se qualificadoras representam novas elementares do tipo, a comunicabilidade de tais institutos com os concorrentes seria obrigatória, por força do art. 30 do Código Penal. Contudo, há doutrinadores que afirmam categoricamente que esta não é a natureza das qualificadoras. (...)
1ª Corrente – Não se comunica a qualificadora. Para os seguidores desta corrente, deve-se respeitar o entendimento, praticamente pacífico na doutrina, de que elementares são apenas os requisitos essenciais do crime elencados no tipo básico, sendo chamadas de circunstâncias os fatores que alteram o montante da pena, tais como qualificadoras. (…)
2ª Corrente – Comunica-se a qualificadora ao mandante. Os seguidores desta orientação, embora reconheçam que normalmente qualificadoras são circunstâncias e não elementares, ressaltam que, excepcionalmente, no caso do homicídio mercenário, não há como deixar de reconhecer que o envolvimento do mandante no crime é requisito essencial para sua existência e, na condição de requisito essencial, deve ser considerado elementar. (GONÇAVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 97.
Em arremate, a própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça oscila quanto à comunicabilidade da qualificadora relativa ao motivo torpe. (...)
FONTE: SUPREMOTV
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Questão mal feita…
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A QUESTÃO FOI ANULADA PELA BANCA!
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Sobre o item 2 - Correto:
Teorias sobre diferenciação entre autor e partícipe:
1. Teoria subjetiva/ unitária: não diferencia autor de partícipe.
2. Teoria extensiva: não distingue autor de partícipe, mas reconhece a existência de diferentes graus de autoria.
3. Teoria objetiva/ dualista: distingue autor e partícipe de forma clara. Se subdivide em:
- Teoria objetivo-formal: autor é quem realiza o núcleo do tipo. Partícipe é quem concorre para a realização da infração penal, sem realizar a conduta típica diretamente. ADOTADA pela doutrina majoritária.
- Teoria objetivo-material: autor é quem contribui de forma mais efetiva para a ocorrência do resultado, sendo partícipe aquele cuja concorrência possui menor relevância.
4.Teoria do domínio do fato (Hans Wezel): Autor é quem controla finalisticamente o fato. Partícipe é aquele que colabora dolosamente para o alcance do resultado, sem exercer o domínio sobre a ação. A doutrina aponta que são sujeitos que possuem o controle final sobre o fato:
O autor propriamente dito;
O autor intelectual;
O autor mediato.
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Sobre a alternativa que gerou a anulação da assertiva.
Para acrescentar. Sobre a comunicabilidade de elementares e circunstâncias deve-se observar sempre se o criminoso tem alguma condição especial que vá repercutir na punição dos agentes. Se de fato ocorrer, tem que se observar que se essa condição pessoal é elementar do crime.
Nesse caso, trata-se de homicídio, não há nenhuma condição elementar para o crime, na assertiva. Sendo assim, analisando o art. 30 do CP, não vão se comunicar.
Analisando a doutrina, é dito que as circunstâncias subjetivas são incomunicáveis, salvo, quando elementares do crime e de conhecimento dos outros agentes. Mais uma vez, não é elementar para o tipo penal do crime da assertiva, nesse caso, não se comunicam.
Se errei, manda uma mensagem. (:
TMJ
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A teoria do domínio do fato foi efetivamente desenhada pela pena de , que, no seio de uma visão funcionalista (o que significa enxergar o direito penal a partir de sua função), trouxe uma nova roupagem ao instituto. Roxin (2000, p. 151) enxergava que o elemento diferenciador entre autor e partícipe estaria no domínio da ação, sendo, pois, autor aquele que assume o protagonismo da realização típica – logo, autor é aquele que pratica os elementos do tipo dependendo apenas de si e de seu atuar. Porém, além dessa hipótese, Roxin vislumbrou outras duas possibilidades de se “dominar o fato”.
Uma delas está no domínio da vontade (ROXIN, 2000, p. 166-167), situação na qual o autor da conduta não a pratica de mão própria, mas, sim, por meio da utilização de outro sujeito, que atua em erro ou em estado de não culpabilidade, sendo o típico caso do “homem de trás”.
Enquanto a outra forma, também conhecida como domínio funcional do fato (ROXIN, 2000, p. 307-398), consiste em verdadeira divisão de tarefas entre os diversos protagonistas da ação típica. Em suma, diversas pessoas possuem o mesmo objetivo em comum, a realização da ação típica, mas, para alcançá-lo, dividem a execução da ação em tarefas, competindo a cada um uma fração essencial do todo – tanto que a não execução de uma delas pode impossibilitar a consecução do objetivo comum –, sendo os participantes da empreitada considerados coautores do delito.
Todavia, o conceito mais interessante apresentado por Roxin vai além da mera teoria do domínio do fato, mas deriva dela, e hoje se mostra como o fundamento preferido do Judiciário e do Ministério Público brasileiros na “cruzada” contra a corrupção, principalmente na tarefa de justificar a responsabilidade penal de diretores de empresas, chefes de órgãos públicos e demais detentores de funções de chefia por crimes ocorridos no interior das respectivas instituições. O conceito consiste no conceito de domínio da organização.
Mas ao contrário do que o cotidiano forense brasileiro aponta, a teoria do domínio da organização não se reveste como fundamento adequado na punição de chefes, diretores, secretários e demais ocupantes de cargos ditos de “direção” pela mera posição que ocupa. A teoria exige o atendimento a alguns pressupostos bem restritivos. Para que se tenha um domínio de organização o tal “homem de trás” deve: i) dominar um aparato organizado de poder desvinculado da ordem jurídica (o que significa que seu nascedouro seja fora da ordem jurídica regular – a exemplo de grupos terroristas, máfias e Estados de Exceção); ii) possuir poder de mando (ser chefe de algo); e iii) poder emitir ordens que serão cumpridas por executores fungíveis – o que culmina na certeza de execução da ordem, sem a necessidade de se ordenar algo diretamente ao executor, pois a execução da ordem será decorrência lógica da própria hierarquia da organização (LEITE, 2014, p. 139).
https://canalcienciascriminais.com.br/teoria-do-dominio-do-fato/
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Essa questão foi anulada?
Teve gabarito? Qual o gabarito?
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Questão anulada, bora pra próxima, xô Polêmica!