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A falta da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva, superada que foi a prisão em flagrante, devendo ser este novo título de prisão aquele a merecer o exame da legalidade e necessidade. STJ. 6ª Turma. RHC 99.091/AL, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018.
A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da não realização de audiência de custódia no prazo legal fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justificar a privação da liberdade. STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/08/2018.
Por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação (“audiência de custódia”) é de observância obrigatória. Esta audiência não pode ser dispensada sob a justificativa de que o juiz já se convenceu de que a prisão preventiva é necessária. A audiência de apresentação constitui direito subjetivo do preso e, nessa medida, sua realização não se submete ao livre convencimento do Juiz, sob pena de cerceamento inconvencional. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. Desse modo, caso o juiz não tenha decretado a prisão preventiva, o Tribunal deverá reconhecer que houve ilegalidade e determinar que o magistrado realize a audiência de custódia. STF. 1ª Turma. HC 133992, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 11/10/2016.
A ausência de realização de audiência de custódia não implica a nulidade do decreto de prisão preventiva. STF. 2ª Turma. HC 201506 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2021.
A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não fastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados direitos e garantias versados na Constituição Federal STF. 1ª Turma. HC 198.784, Rel. Min. Marco Aurélio , Dje em 16/06/2021.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A falta da audiência de custódia enseja nulidade da prisão preventiva? O preso deverá ser colocado em liberdade?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <>
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(Defensor Público Estadual – DPE-AC – CESPE – 2017) Segundo entendimento majoritário do STJ, a não realização de audiência de custódia não enseja a nulidade da prisão preventiva em que posteriormente seja convertida a custódia, se forem observadas as demais garantias processuais e constitucionais”. (CERTO)
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ERRADO.
Por si só e concurso não combinam.
A ausência de realização de audiência de custódia não implica a nulidade do decreto de prisão preventiva. STF. 2ª Turma. HC 201506 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2021.
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informativo 686/ STJ: “Após o advento da Lei n. 13.964/2019, não é possível a conversão ex offício da prisão em flagrante em preventiva, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia
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GABARITO: ERRADO
Após o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia. A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio requerimento das partes ou representação da autoridade policial. Logo, não é mais possível, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz do art. 282, § 2º e do art. 311, significando que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Vale ressaltar que a prisão preventiva não é uma consequência natural da prisão flagrante, logo é uma situação nova que deve respeitar o disposto, em especial, nos arts. 311 e 312 do CPP. STJ. 3ª Seção. RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/02/2021 (Info 686). STF. 2ª Turma. HC 192532 AgR, Rel. Gilmar Mendes, julgado em 24/02/2021.
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Essa parte por si só deixa a questão errada.
A ausência de realização de audiência de custódia não implica a nulidade do decreto de prisão preventiva. STF. 2ª Turma
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Significa que um Juiz transformou a prisão em flagrante em Prisão Preventiva. A prisão em Flagrante é aquela feita quando o autor do delito é flagrado praticando ou logo após ele o ter praticado.
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ERRADO
STJ:
A nulidade do flagrante, pela falta de audiência de custódia, fica superada com a superveniência da prisão preventiva. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que eventual nulidade do flagrante, pela não realização de audiência de custódia, fica superada com a superveniência do decreto preventivo .
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Ponto 1: STF disse ser direito subjetivo do preso ser submetido à audiência de custódia, ainda que em prisão temporária.
Pont 2: Não se confundem as seguintes situações:
- Nulidade da prisão - relaxamento: flagrante + sem audiência de custodia + sem conversão preventiva
- Irregularidade: preventiva + sem audiência de custódia, porque nesse caso o título de legalidade e necessidade foi a avaliação da decretação da preventiva.
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Atendidos os critérios da prisão preventiva, a ausência da audiência de custódia não implica a nulidade da prisão.
A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados direitos e garantias versados na Constituição Federal
STF. 1ª Turma. HC 198.784, Rel. Min. Marco Aurélio , Dje em 16/06/2021.
Avante ! A vitória está logo ali...
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CUIDADO!
STF: A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado.
STJ: Nulidade do flagrante, pela falta de audiência de custódia, fica superada com a superveniência da prisão preventiva.
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Para fins de revisão:
"A não realização de audiência de custódia NÃO acarreta, por si só, a nulidade da conversão da prisão em prisão preventiva pelo juiz. "
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A falta da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva, superada que foi a prisão em flagrante, devendo ser este novo título de prisão aquele a merecer o exame da legalidade e necessidade.
STJ. 6ª Turma. RHC 99.091/AL, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018.
A ausência de realização de audiência de custódia não implica a nulidade do decreto de prisão preventiva.
STF. 2ª Turma. HC 201506 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2021.
A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados direitos e garantias versados na Constituição Federal
STF. 1ª Turma. HC 198.784, Rel. Min. Marco Aurélio , Dje em 16/06/2021.
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Acrescentando...
O posterior requerimento da autoridade policial pela segregação cautelar ou manifestação do Ministério Público favorável à prisão preventiva suprem o vício da inobservância da formalidade de prévio requerimento.
STJ. 5ª Turma. AgRg RHC 136.708/MS, Rel. Min. Felix Fisher, julgado em 11/03/2021 (Info 691).
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Há que se mencionar também que com o advento do pacote Anticrime, ficou Vedada a conversão de prisão em flagrante em prisão preventiva PELO JUIZ, logo a parte final encontra-se errada. Abçs.
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A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da não realização de audiência de custódia no prazo legal fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justificar a privação da liberdade.
STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/08/2018.
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A ausência de realização de audiência de custódia não implica a nulidade do decreto de prisão preventiva.
STF. 2ª Turma. HC 201506 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2021.
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A regra prevista em nossa Constituição Federal é
que “
ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória“, conforme artigo 5º, LVII, da
Constituição Federal.
Mas há as
prisões cautelares, ou seja, aquelas realizadas antes da sentença penal
condenatória, vejamos:
A prisão em flagrante, que é aquela realizada nas hipóteses
previstas no artigo 302
, do Código de Processo Penal, com previsão no
artigo 5º, LXI, da CF/88: “
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei".
Já a prisão
preventiva, prevista no artigo 311 e seguintes do Código de Processo Penal,
será decretada pelo
JUIZ em qualquer
fase
do INQUÉRITO POLICIAL ou da
AÇÃO PENAL, necessita da prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e será
decretada como:
1)
GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA ou da ORDEM ECONÔMICA;
2)
CONVENIÊNCIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL;
3)
ASSEGURAR A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
No que tange a prisão temporária, esta é prevista na lei 7.960/89,
cabível na fase do inquérito policial e tem os requisitos para sua decretação
previstos no artigo 1º da citada lei, vejamos:
1) imprescindível para
as investigações do inquérito policial;
2) o indiciado não
tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento
de sua identidade;
3) fundadas razões de
autoria ou participação dos crimes previstos na lei.
A prisão temporária tem o prazo de 5
(cinco) dias, prorrogável por igual período
em caso de extrema e comprovada
necessidade (artigo 2º da lei 7.960/89) nos crimes previstos no artigo 1º, III,
da lei 7.960/89 e
de 30 (dias)
prorrogável por igual período
, quando se tratar de crimes hediondos,
tráfico de drogas, terrorismo e tortura (artigo 2º, §4º, da lei 8.072/90). Pode
ser determinada pelo Juiz mediante requerimento do Ministério Público ou
mediante representação da Autoridade Policial, não sendo possível sua decretação
de ofício e somente poderá ser decretada na fase pré-processual.
Vejamos algumas teses do Superior Tribuna de Justiça com relação ao tema
prisão:
1) “A fuga do distrito da culpa é fundamentação IDÔNEA a
justificar o decreto da custódia preventiva para a conveniência da instrução
criminal e como garantia da aplicação da lei penal." (edição
nº 32 do Jurisprudência em Teses do STJ);
2) “A substituição da prisão
preventiva pela domiciliar exige comprovação de doença grave, que acarrete
extrema debilidade, e a impossibilidade de se prestar a devida assistência
médica no estabelecimento penal." (edição nº 32 do
Jurisprudência em Teses do STJ);
3) “Os fatos que justificam a prisão
preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta." (edição nº 32 do Jurisprudência em Teses do STJ);
4) “A segregação cautelar é medida
excepcional, mesmo no tocante aos crimes de tráfico de entorpecente e
associação para o tráfico, e o decreto de prisão processual exige a
especificação de que a custódia atende a pelo menos um dos requisitos do art.
312 do Código de Processo Penal." (edição nº 32 do
Jurisprudência em Teses do STJ);
No que tange a afirmativa da presente questão, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a falta de audiência de
custódia constitui mera irregularidade e não afasta a prisão preventiva
e o
Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que
a não realização de audiência de custódia, por si só, não é
causa de nulidade da prisão preventiva
:
“EMENTA:
Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas.
Inadequação da via eleita. Prisão preventiva. Supressão de instâncias.
Nulidades.
Inexistência. Ausência de
audiência de custódia. Presença dos requisitos
do art. 312, do Código de Processo Penal. 1. Do ponto de vista processual, o
caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem).
Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução
de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2.
As alegações da defesa não foram decididas pelas instâncias de origem (TJ/GO e
STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla
supressão de instâncias. 3. As peças que instruem este processo não evidenciam
situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o
pronto acolhimento da pretensão defensiva, notadamente ao se considerar que “a
custodiada possui condenação pelo crime de roubo qualificado, cumprindo pena no
regime aberto com monitoramento eletrônico, cujas condições foram descumpridas,
além de diversas anotações, conforme antecedentes criminais". 4. Quanto à
alegação de
nulidade da
prisão por violação de domicílio, consta nos autos que “a custodiada fraqueou a
entrada da equipe de policiamento". 5.
A
Primeira Turma do STF já decidiu que a “falta de
audiência de custódia constitui
irregularidade, não afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os
requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados direitos e
garantias versados na Constituição Federal"
(HC 198.784, Rel. Min. Marco
Aurélio). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.(HC 202768 AgR).
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUDIÊNCIA
DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. NEGATIVA AO RECURSO EM
LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
GRAVIDADE CONCRETA. REINCIDÊNCIA. HISTÓRICO
CRIMINAL.
1.
Conforme orientação firmada no âmbito da Sexta Turma desta Corte, "a não
realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a
nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias
processuais e constitucionais"
(AgRg no HC n. 353.887/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 19/5/2016, DJe 7/6/2016).
2 A validade da segregação cautelar está
condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos
insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a
demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
3. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do
Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a
manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra
medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser
interposta".
4. No caso, a manutenção da prisão preventiva
está justificada em decorrência da periculosidade do paciente, porquanto ele é
reincidente específico na prática do crime de tráfico de drogas, além de
possuir condenação transitada em julgado pelo delito de homicídio 5. Ordem
denegada. (HC 550.939/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 03/03/2020, DJe 12/03/2020);"
Resposta: ERRADO
DICA: Faça sempre a
leitura dos julgados, informativos e súmulas, principalmente do STF e do STJ.
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JULGADO RECENTE SOBRE O TEMA:
INFORMATIVO 691 STJ: O posterior requerimento da autoridade policial pela segregação cautelar ou manifestação do Ministério Público favorável à prisão preventiva suprem o vício da inobservância da formalidade de prévio requerimento.
https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2021/04/21/691-vicio-na-conversao-de-oficio-flagrante-em-preventiva-e-suprido-pela-posterior-representacao-da-autoridade-policial-ou-pela-concordancia-mp/
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GABARITO ERRADO!!!!!!
Conforme juris:
"A falta da audiência de custódia enseja nulidade da prisão preventiva? O preso deverá ser colocado em liberdade?
A falta da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva, superada que foi a prisão em flagrante, devendo ser este novo título de prisão aquele a merecer o exame da legalidade e necessidade. STJ. 6ª Turma. RHC 99.091/AL, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018. A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da não realização de audiência de custódia no prazo legal fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justificar a privação da liberdade. STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/08/2018. Por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de audiência de apresentação (“audiência de custódia”) é de observância obrigatória. Esta audiência não pode ser dispensada sob a justificativa de que o juiz já se convenceu de que a prisão preventiva é necessária. A audiência de apresentação constitui direito subjetivo do preso e, nessa medida, sua realização não se submete ao livre convencimento do Juiz, sob pena de cerceamento inconvencional. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo. Desse modo, caso o juiz não tenha decretado a prisão preventiva, o Tribunal deverá reconhecer que houve ilegalidade e determinar que o magistrado realize a audiência de custódia.
STF. 1ª Turma. HC 133992, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 11/10/2016."
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O que acontece se, injustificadamente, não for realizada a audiência de custódia?
A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão preventiva, no caso de estarem atendidos os requisitos do art. 312 do CPP e observados direitos e garantias versados na Constituição Federal. STF. 1ª Turma. HC 202260 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 30/08/2021.
A ausência de realização de audiência de custódia é irregularidade que não conduz à automática revogação da prisão preventiva, cabendo ao juízo da causa promover análise acerca da presença dos requisitos autorizadores da medida extrema. STF. 2ª Turma. HC 198896 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 14/06/2021.
A conversão do flagrante em prisão preventiva torna superada a alegação de nulidade relativamente à falta de audiência de custódia. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 669.316/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, julgado em 08/06/2021.
A questão da nulidade decorrente da não realização da audiência de custódia encontra-se superada pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. Assim, eventuais irregularidades do flagrante ficam superadas pelo Decreto de prisão preventiva. STJ. 5ª Turma. HC 708.905- MG. Rel. Min. Jesuíno Rissato, julgado em 14/12/2021.
A não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a automática nulidade do processo criminal, assim como que a conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, ficando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem. STJ. 6ª Turma. RHC 154.274/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/12/2021.
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ERRADO
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a falta de audiência de custódia constitui mera irregularidade e não afasta a prisão preventiva e o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a não realização de audiência de custódia, por si só, não é causa de nulidade da prisão preventiva :
“EMENTA: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Prisão preventiva. Supressão de instâncias. Nulidades. Inexistência. Ausência de audiência de custódia. Presença dos requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. As alegações da defesa não foram decididas pelas instâncias de origem (TJ/GO e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 3. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o pronto acolhimento da pretensão defensiva, notadamente ao se considerar que “a custodiada possui condenação pelo crime de roubo qualificado, cumprindo pena no regime aberto com monitoramento eletrônico, cujas condições foram descumpridas, além de diversas anotações, conforme antecedentes criminais". 4. Quanto à alegação de nulidade da prisão por violação de domicílio, consta nos autos que “a custodiada fraqueou a entrada da equipe de policiamento". 5. A Primeira Turma do STF já decidiu que a “falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados direitos e garantias versados na Constituição Federal" (HC 198.784, Rel. Min. Marco Aurélio). 6. Agravo regimental a que se nega provimento.(HC 202768 AgR).
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nãoé ilegal, apenas é ilegítimo.
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Errado
art 310 cpp
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.
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- Torna a prisão em flagrante como ilegal: SIM.
- Impede a decretação de prisão preventiva: NÃO.
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A ausência de realização de audiência de custódia não implica a nulidade do decreto de prisão preventiva.
STF. 2ª Turma. HC 201506 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2021.
A falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não afastando a prisão preventiva, uma vez atendidos os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e observados direitos e garantias versados na Constituição Federal
STF. 1ª Turma. HC 198.784, Rel. Min. Marco Aurélio , Dje em 16/06/2021.
A falta da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva, superada que foi a prisão em flagrante, devendo ser este novo título de prisão aquele a merecer o exame da legalidade e necessidade.
STJ. 6ª Turma. RHC 99.091/AL, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018.
A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da não realização de audiência de custódia no prazo legal fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo em vista que constitui novo título a justificar a privação da liberdade.
STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/08/2018.
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A ausência de realização de audiência de custódia não implica a nulidade do decreto de prisão preventiva.
STF. 2ª Turma. HC 201506 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/08/2021.