Tendo em vista os comentários anteriores, trago aqui algumas observações.
O art. 71, §2º, da Lei 8666 afirma que a "Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato". Aqui a lei fala apenas de “encargos previdenciários”.
Seguindo a leitura do art. 71, no seu §1º, temos "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento...".
Porém, a súmula 331, do TST, afirma justamente o contrário, ou seja: "IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial."
Na verdade, a aplicação do §1º, do art. 71, da Lei 8666 deve observar o inciso IV, da súmula 331 do TST, ou melhor, deve-se afastar a aplicabilidade do citado parágrafo, com os temperamentos da súmula.
Aos amigos Fabrício e Alexandre é importante uma releitura atenta da ADC 16
Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. O ministro Cezar Peluso, justificou o seu voto pelo arquivamento da matéria. Segundo ele, não havia controvérsia a ser julgada, uma vez que o TST, ao editar o Enunciado 331, não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666.
Por sua vez, a Ministra Carmen Lúcia divergiu do ministro Cezar Peluso quanto à controvérsia. Sob o ponto de vista dela, esta existia, sim, porquanto o enunciado do TST ensejou uma série de decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e, diante delas e de decisões do próprio TST, uma série de ações, sobretudo Reclamações (RCLs), junto ao Supremo. Assim, ela se pronunciou pelo conhecimento e pelo pronunciamento da Suprema Corte no mérito.
O ministro Marco Aurélio observou que o TST sedimentou seu entendimento com base no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que define o que é empregador, e no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal (CF), que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.
O ministro Ayres Britto endossou parcialmente a decisão do Plenário. Ele lembrou que só há três formas constitucionais de contratar pessoal: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária.
Assim, segundo ele, a terceirização, embora amplamente praticada, não tem previsão constitucional. Por isso, no entender dele, nessa modalidade, havendo inadimplência de obrigações trabalhistas do contratado, o poder público tem de responsabilizar-se por elas.
Foi um julgamento bem tumultuado, mas a decisão não afastou a validade da Súmula 331 do TST: somente admitiu sua aplicabilidade com a análise de caso a caso, ou seja, se o poder público atendeu à normatização da terceirização. Se houver qualquer deslize da administração nesse sentido, isto é, contratando de forma ilegal a terceirização, sem a devida fiscalização, então será responsável pelos encargos trabalhistas.