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Esse examinador tentou chutar o balde no nível de dificuldade da prova e acabou fazendo uma aberração... todas as perguntas tem algum defeitinho (ou defeitão!)
"não é a figura da Administração Pública direta ou indireta que define se um contrato será do tipo administrativo ou não, isso porque basta a participação de um ente delegado visando ao interesse público para também poder ser caracterizado como um contrato administrativo".
NUNCA! BOBAGEM! A administração pode celebrar um contrato de gestão (de direito privado) e MESMO ASSIM o contrato terá como finalidade o interesse público (seja ele primário, da coletividade, ou secundário). Se não houver interesse público envolvido, o contrato é NULO! QUALQUER ajuste da administração deve visar essa finalidade pública e nem por isso será administrativo. Um contrato administrativo envolve o poder extroverso do Estado.
até desanimo vendo provas como essa... ou eu não sei nada ou o examinador que pensa que sabe...
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Há um outro erro no item A. Ele afirma, no final do texto, que basta a presença do interesse público e de um ente delegado (que não integra a Administração Pública Indireta) para caracterizar o contrato como sendo contrato administrativo. Para ser caracterizado como contrato administrativo, um dos requisitos é a presença da Administração Pública como parte. Caso o item estivesse correto, um contrato da CELPE (Empresa privada, concessionária do serviço de distribuição de energia elétrica) com um outro particular para a construção de uma linha de transmissão para atender uma população do interior do estado seria contrato administrativo e necessitaria de licitação. Qual seria o erro do item E?
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Então, duvido que o examinador saiba disso, mas publicizar é o termo que se usa para transferir a execução de um serviço não exclusivo do estado para uma entidade pública não estatal. Seria a atuação do terceiro setor. Despublicização seria o inverso disso, não se aplica (até onde eu sei) às concessões..
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B) ERRADA.
Segundo Alexandre Nester, a manutenção do equilíbrio econômico financeiro dos contratos administrativos é garantia consagrada no ordenamento jurídico brasileiro. Signfica, basicamente, que a alteração de um dos pólos da equação deve corresponder a alteração equivalente no outro pólo.
O jurista ainda afirma que a garantia do equilíbrio econômico-financeiro opera em ambos os sentidos: tanto em favor do particular, como em favor da Administração. Daí porque falar-se em equação.
Ademais, nas palavra de Celso Antônio Bandeira de Mello: Equiíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá. A equação econômico-financeira é intangível.
Assim sendo, ao contrário do que afirma o item, o equilíbrio econômico-financeiro deve ser mantido não somente quando ocorrer alteração unilateral do contrato, mas também por acordo entre as partes. Nesse sentido, o art. 65, II, d, Lei 8.666-93, senão vejamos:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro incial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequencias incalculáveis, retardadores os impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
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C) ERRADA.
O item confunde diversos conceitos do estudo da Administração Direta, Indireta e das Concessões e Permissões.
A administração indireta ou descentralizada é o mecanismo pelo qual o Estado CRIA pessoas jurídicas e outorga, por meio de lei, uma parte de suas atividades a fim de que tais atividades sejam exercidas por essas PJs e não mais pelo Estado. São entidades da Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas e Privadas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Agências Executivas.
Já a concessão e a permissão são outras formas de pretação dos serviços públicos e não fazem parte da Administração Indireta (nem da Direta).
A concessão é um contrato administrativo por meio do qual o Estado transfere a uma pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas a prestação de um serviço público, e este aceita prestá-lo em seu nome e por sua conta e risco sendo remunerado por tarifa paga pelo usuário final. A rigor, o dever de prestar o serviço é do Estado, mas este pode transferir ou delegar ao usuário a titularidade da prestação.
A permissão, por sua vez, é a delegação de serviços públicos feita a pessoa jurídica ou pessoa física que demonstre condições de prestação em licitação pública, formalizada mediante contrato de adesão precário e revogável unilateralmente pelo poder público.
Assim, temos que, o serviço público pode ser prestado pelo Estado ou pelas entidades de administração indireta e, ainda, por particulares, na forma de concessão, permissão ou autorização de serviços públicos.
Serviços públicos:
a) Administração pública: Direta ou Indireta
b) Particulares: Concessão, Permissão, Autorização. Ademais, o item também está errado porque afirma que concessão e permissão são modalidades de prestação de serviço público denominada paraestatal, enquanto que, na verdade, trata-se de prestação de serviço público na modalidade contratual.
A modalidade paraestatal é a execução do serviço público atribuída por delegação legal a ente administrativo de direito privado - federal, distrital, estadual ou municipal, são as: empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações públicas - todas com personalidade jurídica de direito privado.
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D) ERRADA.
Legislação nacional vigente sobre licitações e contratações do Estado - Lei 8.666/93
Legislação federal referente às concessões e às permissões de serviço público - Lei 8.987/95
O item está certo quando afirma que as concessões e permissões de serviços públicos tem natureza de contrato administrativo.
Entretanto, acredito que o erro do item está em afirmar que a Lei 8.987 (concessões e permissões) precocupa-se com a regulamentação específica da matéria para a União tão-somente. Isso porque, o próprio parágrafo único do art. 1o da Lei 8.987 afirma que A União, os Estados, o DF e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições da Lei, buscando atender as pecualiaridades das diversas modalidades dos seus serviços
Ademais, o item também erra ao afirmar que a Lei 8.666 define as normas gerais aplicáveis para todos os entes políticos, inclusive relativamente às concessões e às permissões de seviços públicos, uma vez que tal matéria é tratada pela Lei 8.987/95.
E) ERRADA
Acredito que o erro da alternativa está em relacionar a administração indireta com o fenômeno da desestatização e da despublicização.
Isso porque a desestatização consiste na transferência das empresas estatais do setor público - em geral da Administração Pública indireta - para o setor econômico empresarial privado. Observa-se que a desestatização é da entidade que presta o serviço público. Logo, a prestação de serviços públicos na modalidade indireta nada tem a ver com a desestatização.
Acrescente-se, outrossim, que a despublicização dos serviços também não tem qualquer relação com a administração indireta. Afinal, despublicizar significa transferir o serviço público para o setor privado, o que não tem relação com o conceito de administração pública indireta. A despublicização é do próprio serviço público.
Sendo assim, a alternativa é completamente errada em afirmar que a prestação dos serviços públicos, na modalidade indireta seguiu, no Brasil, grande influência internacional de transferência das empresas estatais do setor público para o setor empresarial privado, com a consequente transferência dos próprios serviços públicos ao setor privado.
Sobre o assunto, a Dra. Carmen Lúcia Antunes Rocha faz interessante estudo no seguinte artigo: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/19033-19034-1-PB.html
Bom, colegas, esta é a justificativa que pensei para o erro dessas duas assertivas... Caso entendam de outra forma, por favor, comentem.
BONS ESTUDOS!
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A única diferança entre um contrato administrativo e um contrato privado da Administração está no REGIME JURÍDICO. Se o regime público for o principal vetor do contrato será administrativo, se não, será privado.
O que é importante salientar é que a diferança não está no aspecto subjetivo ( Administração como parte) tampouco no aspecto objetivo ( interesse público). Todo contrato da Administração, seja particular ou administrativo, terá finalidade pública e sempre haverá a Administração como parte.
Repito, o que se deve observar para se considerar um contrato como administrativo é a preponderancia do regime jurídico de direito público, aplicando-se supletivamente o direito privado consoante determina o artigo 54 da lei 8666/93
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O texo afirma em sua parte final: "A propósito, não é a figura da Administração Pública direta ou indireta que define se um contrato será do tipo administrativo ou não, isso porque basta a participação de um ente delegado visando ao interesse público para também poder ser caracterizado como um contrato administrativo"
Está correto a afirmação, pois todos sabemos que o 1º da lei 8666/93 prescreve:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Assim, entes delegados também encontram-se abrangidos pelos contratos administrativos. Há aqui um elastecimento do que a lei entende por Administração pública, por isso a assertiva encontra-se correta.
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A alternativa "A" possui algumas impropriedades. Leiam o texto abaixo e tirem suas conclusões.
Bem salienta Diogo Moreira Neto que nem todo contrato celebrado pela Administração Pública será necessariamente contrato administrativo, pois somente os ajustes em que aquela atua com supremacia em face do outro contratante, fazendo valer-se de sua posição superior em face dos interesses privados, recebem essa designação.
As demais avenças dos quais participem os entes administrativos sem essa prerrogativa estatal recebem a designação de contratos semipúblicos, porquanto que regidos, particularmente, pelo direito privado.
Portanto, não se confundem com os contratos da Administração , regidos pelo Direito Privado, que, em princípio, colocam a Administração e o particular em situação de igualdade contratual, como num contrato de locação em que a Administração figura apenas como locatária, embora a própria Lei 8.66/1993, em seu art. 62, terceiro parágrafo também se aplique a esse tipo de contrato.
Há duas espécies de contratos administrativos:
a) Contratos privados da administração regidos pelas normas do Direito Privado , no qual a administração pública no exercício de seu ius gestionis, situa-se no mesmo patamar de igualdade que os particulares, não lhe sendo atribuídas geralmente quaisquer vantagens que seja diferente do sistema contratual e obrigacional ordinário.
Nestes casos, considera-se apenas a capacidade do contratante em função das normas administrativas, tal como faz em geral com as pessoas jurídicas. Por exemplo: compra e venda, doação, permuta e, etc.
b) Contratos administrativos típicos são aqueles celebrados no exercício de seu ius imperii, de acordo com as normas especiais, de direito público, o que significa um regime jurídico próprio, somente aplicando-se as normas gerais de direito privado em caráter meramente suplementar.
Por fim, podemos conceituar o contrato administrativo como ajuste estabelecido entre a Administração Pública e o particular regulado pelo direito público, tendo por objetivo alguma atividade que de alguma forma atenda o interesse público, nas condições fixadas pela própria Administração Pública.
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Questão imensa e toda defeituosa. Melhor seria fazer uma mais sintética e mais correta, seria menos suscetível a aberrações como esta.
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O gabarito diz que é a "A", mas como viram nos demais comentários.... todos dizem ser errado.
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Sobre a letra c:
Moreira Neto leciona que prestação paraestatal é aquela em que a competência para a execução do serviço público é atribuída por delegação legal a um ente administrativo de direito privado, de criação federal, distrital federal,
estadual ou municipal, caracterizado como entidade paraestatal.
Sobre a letra d:
Ricardo Alexandre: Alguns doutrinadores defendem que a permissão de serviço público não possui natureza contratual, constituindo-se em ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, que o exercerá em nome próprio e por sua conta e risco, mediante tarifa.
Dessa forma, a doutrina não é uníssona.
Estratégia Concursos: a União editou a Lei 8.987/1995, que estabelece normas gerais para o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. A Lei aplica-se a todos os entes (União, estados, Distrito Federal e municípios), sendo que cada um poderá editar normas complementares, específicas para suas situações.
Dessa forma, a lei federal sobre concessões e permissões não se aplicar tão somente à União.
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Letra A: correta
Di Pietro: há quem diferencie o contrato administrativo pela finalidade pública, o que é contestado,
sob a alegação de que a Administração, mesmo agindo sob regime jurídico privado, tem que agir com esse objetivo, sob pena de incidir em desvio de poder.
O que se considera essencial para a caracterização do contrato administrativo é a utilidade pública que resulta diretamente do contrato. Ao contrário, quando a AP celebra contrato cujo objeto apenas indiretamente ou acessoriamente diz respeito ao interesse geral ela se submete ou pode submeter-se ao direito privado; por exemplo, para comprar materiais necessários a uma obra ou serviço público.
Dessa forma, são considerados contratos administrativos somente aqueles em que haja necessidade de resguardo do interesse público de forma mais rigorosa.
Ricardo Alexandre: Tem-se admitido como regra que os contratos administrativos são firmados
por pessoas jurídicas de direito público. Tal raciocínio toma como base o entendimento de que somente as pessoas de direito público gozariam, nas suas relações com terceiros, das prerrogativas típicas do regime jurídico publicista, fundamento para a existência, nos contratos administrativos, das denominadas “cláusulas exorbitantes”. Não obstante, há casos excepcionais em que tal regra vem sendo relativizada pela jurisprudência, tendo em vista a prestação, por pessoas jurídicas de direito privado, de serviços públicos essenciais de competência exclusiva e obrigatória do Estado. A situação mais emblemática é a da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT): pessoa jurídica de direito privado, cuja possibilidade de firmar contratos regidos predominantemente pelo direito público foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça. Nas palavras do Tribunal, “à luz do art. 37, XXI, da Constituição Federal, a natureza do vínculo jurídico entre a ECT e as empresas recorrentes é de Direito Administrativo, sendo certo que a questão sub judice não envolve Direito Privado, tampouco de relação de consumo” (REsp 527.137/PR, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, Informativo do STJ 208, maio 2004).
Em provas de concurso público, contudo, a tendência tem sido a matéria ser abordada da maneira tradicional, seguindo a regra, praticamente desconsiderando as exceções.
Dessa forma, seguindo essa linha de entendimento, que diferencia os contratos da Administração dos contratos administrativos segundo o interesse público, basta a participação de um ente delegado visando ao interesse público para também poder ser caracterizado como um contrato administrativo.