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Correta - Letra E
RECURSO ESPECIAL Nº 489.701 - SP (2002/0159756-5) EMENTA PROCESSO CIVIL – SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO – CONTRATO COM COBERTURA DO FCVS – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SE COLIDENTES COM AS REGRAS DA LEGISLAÇÃO PRÓPRIA.
1. O CDC é aplicável aos contratos do SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO, incidindo sobre contratos de mútuo.
2. Entretanto, nos contratos de financiamento do SFH vinculados ao FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÃO SALARIAL - FCVS, pela presença da garantia do Governo em relação ao saldo devedor, aplica-se a legislação própria e protetiva do mutuário hipossuficiente e do próprio Sistema, afastando-se o CDC, se colidentes as regras jurídicas.
3. Os litígios oriundos do SFH mostram-se tão desiguais que as Turmas que compõem a Seção de Direito Privado examinam as ações sobre os contratos sem a cláusula do FCVS, enquanto as demandas oriundas de contratos com a cláusula do FCVS são processadas e julgadas pelas Turmas de Direito Público.
4.. Recurso especial improvido
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Minha contribuição: Identiicar o erro da letra A. A cumulatividade se dá entre a multa e as outras 3 sanções, inclusive a advertência, e não entre essa com aquelas. Veja:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
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Letra B - Assertiva Incorreta.
A conversão de cruzeiros em reais não constitui circunstância que autoriza a aplicação da teoria da imprevisão e, consequente, reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Nesse caso, o particular deverá suportar o ônus dessa conversão sem que o Estado seja obrigado a alterar as cláusulas econômicas para satisfazer eventuais prejuízos suportados pelo contratado com a referida conversão. É o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL E TERRAPLENAGEM. PLANO REAL. CONVERSÃO EM URV. DISSÍDIO COLETIVO. AUMENTO DE SALÁRIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. A conversão da moeda em URV de que trata a Lei n. 8.880/94 não se apresenta como extorsiva ou exorbitante a justificar a excepcionalidade da Teoria da Imprevisão. 2. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art. 65 da Lei n. 8.666/93. 3. Recurso especial improvido. (REsp 650.613/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 23/11/2007, p. 454)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PLANO REAL. CONVERSÃO EM URV. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO. (...) 3. É requisito para a aplicação da teoria da imprevisão, com o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que o fato seja imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; estranho à vontade das partes; inevitável e causa de desequilíbrio muito grande no contrato. E conforme entendimento desta Corte, a conversão de Cruzeiros Reais em URVs, determinada em todo o território nacional, já pressupunha a atualização monetária (art. 4º da Lei n. 8.880/94), ausente, portanto, a gravidade do desequilíbrio causado no contrato. 4. Recurso especial não provido. (REsp 1129738/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 21/10/2010)
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Letra C - Assertiva Incorreta.
O contrato de concessão de serviço público, como modalidade de contrato administrativo, ostenta sim a característica de mutabilidade.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “contrato administrativo é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado”.
Desse modo, percebe-se que, após a celebração da avença, as cláusulas do contrato administrativo podem ser alteradas tanto de forma unilateral quanto bilateral, de modo a observar o interesse público, nas hipóteses previstas na Lei n° 8.666/93:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Importante resslatar que a letra "d" contempla as hipóteses de aplicação da teoria da imprevisão, na qual deve haver repactuação em virtude de fato posterior à celebração do contrato que se classifique como fato do princípe, fato da administração, caso fortuito ou força maior ou interferências imprevistas.
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Letra D - Assertiva Incorreta.
O STF, por meio de Ação Declaratória de Constitucionalidade, reconheceu a constitucionalidade do art. 71, §1° da Lei n° 8.666/93, segundo o qual o Estado não pode se responsabilizar de modo subsidiário por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais de particular contratado.
Segue a decisão tomada pelo Plenário do STF:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)
Para melhor entendimento, segue o texto da lei que foi declarado constitucional pela Suprema Corte:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
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Caro Duiliomc:
Você pode dizer de quando é a decisão do STF, em relação aos encargos trabalhistas?
Até onde sei, ou melhor, sabia.. a Administração era responsável por tais encargos, caso a empresa não o pagasse.
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Wagner, como o colega comentou acima, a AP responde solidariamente aos encargos previdenciários, não trabalhistas. Cuidado p/ñ confundir.
Espero ter ajudado!
Bons estudos! Não desanimem!
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LETRA D
Art. 71, Lei 8666. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis
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NÚMERO ÚNICO: AIRR - 2567-65.2010.5.06.0000
PUBLICAÇÃO: DEJT - 28/01/2011fls.10
PROCESSO Nº TST-AIRR-2567-65.2010.5.06.0000
Firmado por assinatura eletrônica em 17/12/2010 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.
A C Ó R D Ã O6ª TurmaACV/arl/s
AGRAVO DE INSTRUMENTO.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando.
Agravo de instrumento desprovido.
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Art. 70, §1º, L8666/93: A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Observação: O STF declarou a constitucionalidade do dispositivo. Logo, a responsabilidade do Estado terá natureza subsidiária e ficará condicionada à demonstração de dolo ou culpa (seja em relação à fiscalização do contrato, sem em relação à escolha da vencedora do certame). Daí porque não se aplica o entendimento do TST de que haveria transferência automática da responsabilidade para a Administração Pública.
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Quanto à letra D: Em qualquer Vade Mecum atualizado, verifica-se no art. 71 da Lei 8666/93, remissão à súmula 331 do TST, por conta disso, trasncrevo-a, com alguns comentários do Prof. Fabrício Bolzan:
TST Enunciado nº 331- Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade –
I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
Comentário: A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal. A empresa deve contratar, via de regra, os trabalhadores diretamente. Caso assim não proceda, formará o vínculo diretamente com o tomador do serviço.
A exceção se dá se for trabalho temporário. O TST fez essa exceção porque no trabalho temporário a exigência de empresa interposta decorre da Lei 6.019/74.
II- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Comentário: Pessoalidade e Subordinação direta configuram (juntamente com habitualidade, remuneração e alteridade) são os requisitos/elementos da relação de emprego.
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Comentário: A tomadora de serviços deve fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas do empregador sob pena de responder subsidiariamente (culpa in elegindo – má escolha e culpa in vigilando – por não fiscalizar)
V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93,especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Vide art. 71 Lei 8666 Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Comentário: Havia impasse entre o TST e o art.71 Lei 8666. O TST dizia que este artigo era inconstitucional, já o STF declarou constitucional. Por conta disso houve acréscimo do item V, da Súmula 331 do TST.
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D) resumindo a responsabilidade é subsidiaria em caso de culpa in vigiando da adm
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A) ERRADA – A sanção de advertência pode ser aplicada juntamente com a multa, mas não com a suspensão temporária de participação em licitação – art. 87, §2º, Lei 8666/93.
B) ERRADA - configura fato do príncipe e não teoria da imprevisão.
C) ERRADA – a doutrina aceita unanimemente a mutabilidade do contrato de concessão; ainda, há na lei previsão expressa que permite ao poder concedente restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato – art. 9º, §4º, Lei 8987/95.
D) ERRADA – os encargos trabalhistas não são de responsabilidade do poder público, conforme art. 71, §1º, da Lei 8666/93, que já teve sua constitucionalidade afirmada pelo STF na ADC 16/2010. Obs.: esta alternativa é passível de discussão tendo em vista a súmula 331 do TST que imputa responsabilidade subsisiária à Administração Pública no caso de terceirizações, quando houver culpa da in vigilando do ente público.
E) CORRETA - Nos contratos regidos pelo FCVS, cujo saldo devedor é suportado por fundo público gerido pela CEF, incidem as normas do direito administrativo pertinentes, com exclusão das normas de direito
privado. Ao contrário, nos contratos sem a cobertura do FCVS, a natureza privada atrai a incidência das normas civilistas e do Código de Defesa do Consumidor (REsp 637302/MT)
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Assertiva D:
A súmula do TST não é aplicável tendo em vista o princípio da RESERVA DE PLENÀRIO. Explico: o entendimento do STF, mais do que simplesmente ter declarado a constitucionalidade do artigo em questão, é no sentido de que o enunciado do TST, ao prever de forma diversa ao disposto na Lei de Licitações, nega a sua aplicação, e consequentemente a sua constitucionalidade - o que só pode ser feito pelo pleno do tribunal, tendo em vista a cláusula de reserva (art. 97 CF e sumula vinculante 10).
"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".
É por esse motivo que TODOS os recursos foram improvidos, além, claro, do fato de a questão exigir expressamente a posição do STF sobre o tema.
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Assertiva (A) - ERRADO.
"Única sanção que pode ser aplicada CUMULATIVAMENTE com as demais é a MULTA, conforme permissivo contido no art. 87, §2º, da Lei." (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Ano: 2014)
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c) O contrato de concessão de serviço público não ostenta a característica da mutabilidade.
LETRA C – ERRADA – Nesse sentido, no livro Direito administrativo facilitado / Cyonil Borges, Adriel Sá. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. p.780:
“CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A doutrina apresenta diversas características dos contratos administrativos que os diferenciam dos contratos privados. As mais importantes são as seguintes:
(...)
d) mutabilidade: diferentemente do que ocorre no direito privado, em que vigora o princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos tal como escritos (pacta sunt servanda), no Direito Administrativo a legislação autoriza que a Administração Pública promova a modificação unilateral das cláusulas do contrato, instabilizando a relação contratual diante de causas supervenientes de interesse público. Porém, os dispositivos contratuais que tratam da remuneração do particular nunca podem sofrer alteração unilateral, à medida que eventuais modificações em tais cláusulas pressupõem a anuência do contratado; ” (Grifamos)