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Admite-se o emprego da analogia, desde que em favor do réu.
(...). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio daproporcionalidade. "A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta". (...). TRF-4R.
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ACREDITO QUE A EXCEÇÃO APONTADA NA LETRA E) SE REFIRA ÀS NORMAS PENAIS PERMISSIVAS OU NÃO INCRIMINADORAS, SOB AS QUAIS NÃO INCIDE O PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE, ADMITINDO ANALOGIA, E OUTROS RECURSOS SUPLETIVOS.
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Alguém poderia indicar o erro da letra D?
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Rodrigo,
pela doutrina e boa parte da jurisprudência não há que se falar em atipicidade por adequação social, eis que costume não revoga lei. Entendo que a questão poderia ser enquadrada como correta sem problemas. A questão é que para parte da doutrina, principalmente os mais garantistas, seria causa supralegal de exclusão da tipicidade.
Contudo, hoje em dia temos que, infelizmente, marcar a mais correta ou menos errada e, neste ponto, a E está de acordo com a lição clássica.
Mas não dúvido que seria uma questão passível de anulação ou, no mínimo, de duas respostas.
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Acrescento que entendo acerca da alternativa "D":
Antes, necessário trazer ao debate o conteúdo do princípio da legalidade. Tal princípio não traz apenas q questão do "nullum crimem nulla poena sine lege", mas também, tem refflexos em três sub princípios:
1 - princípio da anterioridade: somente lei anterior ao fato poderá torná-lo crime;
2 - princípio da taxatividade: o crime só pode ser estabelecido por meio de tipos penais;
3 - princípio da reserva legal: somente lei poderá tipificar condutas (há que entende que medidas provisórias possam ser utilizadas, desde que em benefício do réu, tal como ocorreu com as prorrogações no estatuto do desarmamento - abolitio criminis temporária).
Sendo assim, e tendo em vista a dinâmica do direito, bem como a inviabilidade de criação legislativa aos excessos, necessário saber que é possível a aplicação do princípio da adequaçao social.
O erro da letra "D" está que o princípio da legalidade é autônomo ao princípio da adequação social, já que este, dentro de um conceito de tipicidade penal, exclui a tipicidade material, enquanto a legalidade diz respeito tão somente a tipicidade formal.
Portanto, princípio da legalidade não obsta a aplicação do princípio da adequação social, gera tal possibilidade de aplicação, já que a conduta somente poderá ser materialmente atípica se crime for.
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Afirma-se rotundamente que não é possível integrar lacunas por analogia. Isto é, perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, não classificou como crime, o juiz não pode, ao contrário de que acontece no domínio do direito civil regular esse caso omisso, nem recorrendo à analogia legis,nem à analogia iuris,nem tão pouco criar a norma de harmonia com o espírito do sistema. O juiz pura e simplesmente julga, absolvendo.
- Normas favoráveis
As normas favoráveis são aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma posição mais benéfica porque:
- Ou excluem a ilicitude de um facto típico e portanto justificam o facto e tornam-no ilícito, tornando-o ilícito, excluem a responsabilidade penal, porque não há responsabilidade penal por factos lícitos.
- Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da punição.
Pode-se fazer interpretação extensiva, mas com limites.
Mas já não se aceita que se faça interpretação restritiva de normas penais favoráveis, isto porque, a ser possível, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas favoráveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.
Quanto à analogia:
Existem várias posições. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integração de lacunas no âmbito de normas penais favoráveis.
Outra posição é a de que se admite por princípio a integração de lacunas por analogia no âmbito de normas penais favoráveis, desde que essa analogia não se venha a traduzir num agravamento da posição de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurídica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.
Bons estudos!
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ANALOGIA
Conceito: consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato não é regido
por qualquer norma e, por essa razão, aplica-se uma de caso análogo.
Exemplo: o art. 128, II, dispõe que o aborto praticado por médico não é punido “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”. Trata-se de causa de exclusão da ilicitude prevista exclusivamente para a hipótese de gravidez decorrente de estupro.
No entanto, como não se trata de norma incriminadora, mas, ao contrário, permissiva (permite a prática de fato descrito como crime, no caso, o aborto), era possível estender o benefício, analogicamente, à gravidez resultante de atentado violento ao pudor.
Ilustrativamente:
Art. 128, II, do Código Penal Nenhuma norma Aborto em gravidez decorrente de estupro.
Aborto em gravidez decorrente de atentado violento ao pudor.
ANALOGIA = aplicação do art. 128, II, do CP à hipótese de aborto em gravidez decorrente de atentado violento ao pudor.
Ressalve-se que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que revogou expressamente o delito do art. 214 do CP, mas, de outro lado, passou a
considerar como estupro a prática não só da conjunção carnal, mas também de qualquer outro ato libidinoso diverso, não haverá mais necessidade de se lançar mão da analogia para lograr a permissão para a realização do aborto, já que a gravidez resultante de atos libidinosos diversos também configurará estupro, de acordo com a nova redação do art. 213 do CP.
FONTE: CURSO DE DIREITO PENAL PARTE GERAL - FERNANDO CAPEZ
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Gab. E: nenhuma conduta pode ser incriminada com base in malan partem, as nada impede que haja a analogia in bonam partem.
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d) obsta que se reconheça a atipicidade de conduta em função de sua adequação social - : Leia-se: " impede que se reconheça a atipicidade de conduta em função de adequação social"; CORRETA. Princípio da Simetria das Formas: Se o fato típico é criado por uma Lei (sentido estrito) só outra de mesma hierarquia ou superior poderia revogar ou ab-rogar. A adequação social não pode descriminalizar uma conduta com base em sua aceitação pela sociedade. Tal aceitação poderá eventualmente via a ser o motivo de uma nova LEI que tenha tal força revogadora ("abolitio criminis").
E ainda, vale salientar que "adequação social" é um termo que não tem um objeto bem definido haja vista, no Brasil, ocorrer uma grande diversidade sócio-cultural que impede um nivelamento, quanto ao direito penal, em todo o território nacional, de sorte que poderia haver "adequação social" para determinadas condutas no sudeste, e estas não serem admitidas no nordeste. Adequação Social está para a sociologia assim como o "ius puniendi" está para o Direito.
e) exige a taxatividade da lei incriminadora, admitindo, em certas situações, o emprego da analogia. - CORRETA ( também). Pode haver a analogia "in bona partem" de norma proibitiva-incriminadora. P. Ex. : As causas de exclusão de ilicitude de origem supralegais. A questão não citou se a admissão do emprego de analogia seria para prejudicar.
Vale lembrar que a lei incriminadora tem, dentre outros, a função de proteger os indivíduos da atuação arbitrária do Estado, pois ao tipificar a conduta indesejável deixa claro aos destinatários da Lei o que NÃO fazer (considerando que seja um tipo penal proibitivo, não se aplicando este comentário aos tipos mandamentais em regra)
Vale lembrar que analogia e interpretação analógica não se confundem, pois diferem na "voluntas legis": A analogia é forma de integração da norma, que supre eventual lacuna, (autointegração); e a interpretação analógica é uma operação lógico-intelectual, onde se extende ao fato tipicamente inadequado a condição descrita, desde que haja uma correspondência SIMILAR entre a descrição e a conduta material, e deve porisso ser o agente responsabilizado. P. Ex.: No homicídio qualificado por "outros meios que dificulte a defesa da vítima", pode ser qualquer tipo de artifício, conduta, circunstância, etc, que no momento tenha como finalidade, ainda que indireta ou por coincidencia, diminuir a resistência da vítima ( amarras, narcóticos, chantagens, etc).
Insisto na letra "D". A adequação social de determinada conduta não tem legitimidade para torna-la legal. Por ex. o jogo do bicho, o uso de maconha, e outros "jeitinhos nada brasileiros".
Ainda mais com o termo "taxatividade", da letra "E", que não contempla os crimes de adequação típica indireta/imediata. São crimes e existem sem que ocorra a descrição (taxatividade) típica.
Gabarito duvidoso, deveria ser marcado como anulado.
Em tempo: Algumas afirmações que "forçam" a barra ao interpretar a questão de forma a lhe adaptar a própria opinião.
Se a adequaçao social de determinado fato típico for suficiente para destituir o Principio da Legalidade como fonte material (de produção) direta do direito penal, então não há mais que se falar em Estado Democrátio de Direito, e sim em Estado Anárquico, onde cada grupo institui os seus próprios privilégios e normas sociais. Já ocorre em comunidades onde o Estado é ausente, pois o tráfico e outros ilicitos já são, ainda que imposto por força, uma conduta sociamente aceita/suportada/fomentada/necessária.
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Eu assinalei a alternativa b: "O princípio constitucional da legalidade impede que se afaste o caráter criminoso do fato em razão de causa supralegal de exclusão da ilicitude" a partir do seguinte raciocínio:
Uma causa supralegal (uma emenda constitucional, um tratado internacional,etc.) não teria o condão de afastar o caráter criminoso do fato, haja vista que, para haver crime (ou deixar de haver), é necessária a previsão em lei.
Onde está o erro de meu raciocínio ?
Agradeço antecipadamente.
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Sobre a leta E:
Ementa
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO PARÁGRAFO 2º, INCISO II, DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO
157 DO
CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº
442 DESTA E. CORTE. ORDEM DENEGADA.
1. Se existe previsão legal para o crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas, não pode o julgador aplicar à espécie a majorante do crime de roubo.
2. A analogia em Direito Penal só pode ser utilizada na ausência de norma regulamentadora ou na presença de lacuna na lei.
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Colegas, pelo que vi nos comentários, percebi que há uma confusão entre os costumes e o princípio da adequação social. De acordo com Nucci, o princípio da adequação social analisa a conduta frente a sociedade e, um exemplo clássico, é que a sociedade não reprime a tatuagem, logo, tal prática não é considerada o crime tipificado no art. 129 CP.
Percebe-se que o princípio atua no âmbito da tipicidade, tendo íntima relação com o princípio da intervenção mínima e seus corolários (subsidiariedade, fragmentariedade e insignificância), dessa forma, de acordo com o exemplo supra, o princípio da legalidade não obsta que se reconheça da atipicidade em face da adequação social da conduta.
Seguem alguns exemplos jurisprudenciais:
HC 197370 HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL (ART. 180, § 2o. DO CPB).
EXPOSIÇÃO À VENDA DE 287 DVD'S E 230 CD'S PIRATAS. INADMISSIBILIDADE
DA TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA
ADEQUAÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. PARECER
PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
(...)
2. Mostra-se inadmissível a tese de que a conduta do paciente é
socialmente adequada, pois o fato de parte da população adquirir
tais produtos não tem o condão de impedir a incidência, diante da
conduta praticada, do tipo previsto no art. 184, § 2o. do CPB; a não
aplicação de uma norma penal incriminadora, mesmo que por prolongado
tempo, ou a sua inobservância pela sociedade, não acarretam a sua
eliminação do ordenamento jurídico, por se tratar de comportamento
social contra-legem.
(...)
AgRg no REsp 819043 / RS Descaminho (caso). Prejuízo (pequeno valor). Lei nº 11.033/04
(aplicação). Princípio da insignificância (adoção).
1. A melhor das compreensões penais recomenda não seja mesmo o
ordenamento jurídico penal destinado a questões pequenas – coisas
quase sem préstimo ou valor.
2. Antes, falou-se, a propósito, do princípio da adequação social;
hoje, fala-se, a propósito, do princípio da insignificância. Já foi
escrito: "Onde bastem os meios do direito civil ou do direito
público, o direito penal deve retirar-se."
3. É insignificante, em conformidade com a Lei nº 11.033/04, suposta
lesão ao fisco que não ultrapassa o valor de 10 mil reais. 4. Agravo
regimental improvido.
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Interpretação extensiva
Existe lei para o caso
Amplia-se o alcance de uma palavra
Aplica-se em desfavor do réu
Interpretação analógica
Existe lei para o caso
Depois de exemplos encerra-se de forma genérica
Aplica-se em desfavor do réu
Analogia
Não existe lei para o caso
Empresta-se lei feita para caso similar
Não se aplica em desfavor do réu
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MUITO BOM O COMENTÁRIO DA ANA.
A LETRA D) REQUERIA UM POUCO DE ATENÇÃO. ERA SÓ LEMBRAR QUE A BAGATELA EXCUI A TIPICIDADE. PORTANTO, APESAR DE CONSTAR NA LEI O CRIME, EXCLUI-SE A TIPICIDADE EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL.
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Principio da adequação social pode ter uma ligação com costume, mas nao é isso.
Exemplos de P. adequaçao social:
A) Lutas de Boxe. Formalmente é típico (lesão corporal), Materialmente atípico.
Note-se que o objeto dessa teoria não é a tipicidade formal da conduta. Em outras palavras, o comportamento continua sendo formalmente típico, haja vista que se subsume perfeitamente à norma penal incriminadora. O que se atinge com a sua aplicação é a tipicidade material.
A conduta somente é materialmente típica quando há lesividade em face do bem jurídico protegido. Partindo dessa premissa, se um comportamento é aceito pela sociedade, ou seja, se está dentro da considerado adequado, ou, pelo menos, tolerável, pela sociedade, não há como puni-lo, em razão, principalmente, da inexistência de reprovação social.
É possível afirmar que, em razão da sua aplicação, não são consideradas típicas as condutas que praticadas dentro do limite de ordem social normal da vida, haja vista serem, assim, compreendidas como toleráveis pela própria sociedade.
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Caro Reinaldo,
No meu entender, seu raciocínio equivoca-se ao concluir que "uma causa supralegal não teria o condão de afastar o caráter criminoso do fato". Veja o exemplo do Princípio da Insignificância ou crime de bagatela: tem natureza jurídica de causa supralegal de excludente de tipicidade, posto que desconfigura a tipicidade material da conduta formalmente prevista pelo tipo. Lembro que tipicidade formal é o juízo de adequação entre o fato e o tipo (subsunção do fato à norma) e tipicidade material é a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. No Princípio da insignificância existe a tipicidade formal, mas não a material. Logo uma causa supralegal tem sim o condão de afastar o caráter criminoso do fato.
Espero ter colaborado.
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Caros colegas, não confundam bagatela com adequação social, então não considerar algo como crime em função de bagatela não precisamente adequação social. Adequação social se enquadra mais especificamente "ao que passa a ser comumente aceito pela sociedade"
Ex 1: "a casa de prostituição da dona maricota lá no interior de breu branco, onde os peões vão se divertir no fim do dia"
NESTE LUGAR É NORMAL O PEÃO SE DIVERTIR NO FIM DO DIA, É ACEITÁVEL, É ADEQUADO SOCIALMENTE NESTE LUGAR
PORÉM ISTO NÃO TEM O CONDÃO DE DESCONSIDERAR O CRIME HABITUAL, DIGA-SE DE PASSAGEM, DE MANTER CASA DE PROSTITUIÇÃO.
EX 2: Quem já não viu aquele vagabundo( famoso gigolô, tecnicamente chamado de rufião(crime de rufianismo) que fica o dia inteiro cosando o "saco" esperando a mulher que é prostituta trazer dinheiro para casa...e ninguém se mete nisso pois ela sustenta o cara porque quer, é o que dizem comumente pois é aceito pela sociedade, pois é o que se ve em muitas cidades brasileiras, mas isso não que dizer que deixa de ser crime, pois olhem o que diz o art. 230 do cp:
RUFIANISMO
- Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Então meus caros acho que a letra D é mais correta pois a adequação social não tem o condão de desconsiderar a taxatividade.
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Ao passo que bagatela, ou situação de aplicação do p. da insignifiância a o raciocinio vai ser parecido mas não o mesmo, pois será por via transversa, ou seja, apesar de se forlmamente típico o fato, neste caso tem o condão de afastar a tipicidadade.
hoje(modernamente) temos a seguinte "fórmula": TIPICIDADE/FATO TÍPICO = FATO TÍPICO FORMAL + FATO TÍPICO MATERIAL + IMPUTAÇÃO SUBJETIVA.
Isto para os crimos dolosos( nos culposos basta tirar a imputação subjetiva).
sendo que na "bagatela" apesar de ser formalmente típico, não é materialmente típico, logo afasta o crime.
Conclusão:
na bagatela e no que se tem como adequado socialmente os dois são formalmente típicos, mas não se confundem, pois na bagatela não se lesividade suficiente ao passo que mesmo a conduta sendo adequada socialmente isso não quer dizer que não seja lesiva a bem jurídico, logo não afasta o crime.
tenho dito.
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A analogia, no direito penal, em regra, é proibida. Não há crime sem lei escrita, assim resta-se proibida a analogia incriminadora. Ex: a 2ª Turma do STF decidiu que a subtração clandestina de sinal de TV a cabo não configura crime, já que não há previsão legal expressa nesse sentido, não configurando, portanto, coisa alheia móvel (art. 155, §3º), já que do contrário resultaria em analogia in malam partem. Porém a analogia não incriminadora é possível de ser feita.
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Marquei a alternativa D, pois segui os ensinamentos de Greco:
"...O princípio da Adequação Social, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadoras a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado socialmente. Uma lei somente pode ser revogada por outra"
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Segundo a questão, a venda de DVDs piratas, prática amplamente difundida no Brasil, seria fato atípico, devido à sua adequação social.
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Analogia: aplicação, ao caso não previsto em lei, de lei reguladora de caso semelhante. Somente pode ser usada em relação às leis não incriminadoras, em respeito ao princípio da reserva legal.
Fonte: Direito Penal Esquematizado
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Vejam o alerta deixado por Marcelo André Azevedo e Alexandre Salim (Direito Penal 1 da Jus Podivm) sobre o princípio da adequação social:
"Registre-se que o princípio da adequação social não afasta a tipicidade da conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. Nesse sentido é o enunciado da Súmula 502 do STJ: 'Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas'".
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A "d" está errada porque o principio da legalidade pode obstar a tipicidade formal (subsunção do fato à norma), porém nem sempre obsta a tipicidade material ( princípio da ofensividade- lesão ou perigo de lesão a bem jurídico). Ex. Princípio da Insignificância e a própria adequação social da conduta (ex. um jogador que quebra a costela de outro, acidentalmente, numa partida de futebol durante um lance normal ou mesmo a mãe que fura a orelha de um recém-nascido - lesão corporal nos casos citados). Ex. Insignificância - O cara que furta um bombom está, a princípio, cometendo o crime de furto (subsunção do fato à norma "Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel"), há a tipicidade formal, mas não há material (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico o qual a norma pretende tutelar - ofensividade). Causa supralegal (não prevista em lei) de exclusão de tipicidade material é a natureza jurídica dos institutos. É simples!
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Parabéns, Vinicius Ferreira! Comentário excelente. Concordo com vc.
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RESUMÃO:
ANALOGIA EM DIREITO PENAL
in malam partem - prejudicar o agente (NÃO aceita)
in bonam parte - beneficiar o agente (aceita em Direito Penal)
Sendo assim, a alternativa E encontra-se correta!
Avante!
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Questão passível de anulação, pois tanto as alternativas "d" e "e" estão corretas. O princípio da adequação social esbarra-se no princípio da legalidade, um exemplo a ser ilustrado é em relação ao crime de violação de direitos autorais, sabemos que os chamados shoppings populares vendem produtos piratas, fato esse aceito socialmente, mas é punível tal conduta, pois ainda que socialmente aceita, esse costume não tem o condão de afastar a aplicabilidade da lei penal enquanto vigente. Vejamos o que menciona que:
- Súmula 502 do STJ: “presente a
materialidade e a autoria, afigura-se TÍPICA, em relação ao crime previsto no
art. 184, §2º do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.”
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a) ERRADA. A pena só tem força na sua execução e não seria possível que após a aplicabilidade da pena, o agente sofresse agravamento sem o devido fundamento legal.
b) ERRADA. O princípio da legalidade é explícito: não há crime nem pena sem lei anterior que os definam (em resumo). O princípio é um norteador para a aplicabilidade dos preceitos primários e secundários, mas não é parâmetro para afastabilidade de sanção diante se infrações penais.
c) ERRADA. A CF traz que não há "crime", sinônimo de infração legal (crime/delito e contravenção) sem lei anterior ou "pena" (pena e medidas de segurança) sem prévia cominação legal.
d) ERRADA. "Obsta que se reconheça a atipicidade de conduta em função de sua adequação social." Traduzindo:
O princípio da legalidade impõem que se reconheça a atipicidade (falta elementos para se caracterizar como crime) de conduta em função de sua adequação social.
O direito penal não admite o direito costumeiro ou consuetudinário.
Uma atipicidade não se confunde com um comportamento social, tampouco com o princípio da adequação social que fala em ações socialmente adequadas, ato não aceito socialmente, mas não caracteriza crime.
A letra D está errada tendo em vista que o princípio da legalidade não impede o reconhecimento da atipicidade da conduta em razão de sua adequação social. O que isso quer dizer? Que, apesar da legalidade, determinadas condutas, mesmo formalmente típicas, poderão ter a tipicidade excluída quando elas são aceitas, amplamente, pela sociedade. A exemplo da lesão corporal que se pratica em recém-nascidos do sexo feminino quando, por uma razão cultural, furam-se as orelhas.
e) CORRETA. Apenas a analogia in bonam partem.
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Correta, E
A N A L O G I A: Consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada em lei disposição relativa a um caso semelhante;
A analogia não é vedada no direito penal, podendo ser utilizada quando presentes os seguintes requisitos:
a- certeza de que sua aplicação será favorável ao réu (in bonam partem);
b- existência de efetiva lacuna a ser preenchida (omissão legislativa involuntária).
Na analogia, o fato NÃO é regido por qualquer norma, e por essa razão, aplica-se uma de caso análogo (caso parecido).
Resumindo - Em regra a analogia é proibia, tendo como exceção a aplicação da analogia para BENEFICIAR O RÉU
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Então, passei bastante tempo pesquisando sobre essa questão, lendo os comentários e entendi o motivo de nossa confusão quanto ao gabarito. Vou escrever aqui de maneira simples e sem juridiquês e blablablá, porque odeio quando a necessidade do coleguinha de demonstrar conhecimento jurídico é tão grande que ele se preocupa mais em ser cult do que ajudar os demais com a compreensão da matéria.
A "D" está ERRADA porque estamos confundindo EXCLUDENTE DE TIPICIDADE com REVOGAÇÃO DE LEI. Somente lei em sentido estrito pode revogar lei. Ok, princípio da simetria das formas. Somente lei em sentido formal. Ok. Somente lei pode vir a revogar um tipo penal. Ok, tratamos de revogação. Mas a alternativa "D" diz que "obsta que se reconheça a atipicidade de conduta em função de sua adequação social". Foquemos na palavra "ATIPICIDADE". Ele não disse que "obsta (impede) que se reconheça a revogação, ou que uma conduta deixa de ser criminosa". O princípio da legalidade impede sim que a adequação social revogue um tipo incriminador. Mas a alternativa falou de atipicidade, e não revogação.
Eis o "X" da questão. A tipicidade é composta de tipicidade formal e material. A tipicidade material exige uma certa ofensividade ao bem jurídico tutelado, enquanto a tipicidade formal exige apenas que esteja definido como crime. O que vai acontecer é que em virtude do princípio da adequação social, determinada conduta que não seja considerada ofensiva o bastante para ser punida (vejamos, não é deixar de ser crime, é ser punida) não será enquadrada no tipo (um soco na cara não será crime de lesão corporal se durante uma luta de boxe, assim como um empurrão durante uma partida de futebol, ou um comportamento mais "50 tons de cinza" durante uma relação sexual e isso seja autorizado pela parceira -hummmmmmmmmmmmmmmmmmmmm olha a imaginação do povo aí sendo alimentada!!! Parem de pensar nisso e voltemos aos estudos! - mas vai continuar sendo crime. Socar alguém vai ser crime, não foi revogado. Tal princípio excluiu um elemento da tipicidade, causando a atipicidade, o que não fere o princípio da legalidade (é como quando excluímos a inexigibilidade de conduta diversa lá na culpabilidade, e exluímos por consequência a culpabilidade).
Entendemos? Por isso a "D" está errada. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipo penal, nem geral abolitio criminis. Mas pode excluir a tipicidade por ter excluído a tipicidade material, elemento da tipicidade. Nós confundimos os termos. A banca trocou os termos e utilizou outro no lugar em uma frase que a gente memorizou. Logo, precisamos parar de decorar e começar a entender.
Agora pronto!
E por que eu comentei? Não foi pra exibir conhecimento nenhum. Foi porque eu fiquei 40 minutos tentando entender isso, e agora que eu entendi eu vou contribuir, como vários outros têm feito aqui. Um vai ajudando o outro!
Flw pro6!
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BREVES COMENTÁRIOS (quando vi que tinha 32, não acreditei rs para mim a questão não era polêmica):
a) ERRADO - vigora a legalidade na fase executória da pena, como limite ao poder do Estado, que é aplicador da pena.
b) ERRADO - pode-se afastar o crime com base em causa supralegal, sem problema algum. O princípio da legalidade não impede.
c) ERRADO - é unânime na doutrina que a legalidade aplica-se às medidas de segurança. O art. 1º do CP, bem como o art. 5º, XIX da CRFB, ao invés de ser lido "crime", deve ser lido "infração penal". Onde lê-se "pena", deve ser lido "sanção penal".
d) ERRADO - o princípio da legalidade não impede a aplicação da adequação social. Condutas socialmente adequadas geram atipicidade do fato. É mais benéfico ao réu, portanto, pode ser utilizado.
e) CERTO - o princípio da legalidade tem basicamente 4 axiomas: lex certa (TAXATIVIDADE - a lei penal deve ser certa, clara, precisa, sem dubiedades), lex praevia (ANTERIORIDADE), lex stricta (ESTRITA - proibida analogia in mallam partem) e lex scripta (ESCRITA - proibição de costume incriminador)
OBS: admite-se o emprego da analogia em certas situações, mas sempre para beneficiar o réu.
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Analogia é permitida pra beneficiar o réu.
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ʕ•́ᴥ•̀ʔっ ANALOGIA
- É uma forma de INTEGRAÇÃO/ AUTOINTEGRAÇÃO do Direito;
- NÃO EXISTE NORMA PARA O CASO CONCRETO (existe lacuna); segue dois pressupostos:
i) "in bonam partem";
ii) omissão involuntária do legislador;
- NÃO é FONTE do direito penal (nem mediata ou imediata)
- NÃO é admitida em normas INCRIMINADORAS (Analogia para punir), somente em normas não incriminadoras e desde que seja para beneficiar o réu).
- Cria se nova norma a partir de outra (analogia legis) ou do ordenamento juridico (analogia juris)
- É possível sua aplicação no direito penal somente IN BONAM PARTEM.
- Pode: entendimento firmado em súmula de tribunal superior analogicamente a outra situação semelhante.
- Ex: isenção de pena, prevista nos crimes contra o patrimônio, para o cônjuge e, analogicamente, para o companheiro.
CESPE:
Q866721- No direito penal, a analogia é uma fonte formal mediata, tal como o costume e os princípios gerais do direito. F
Q240628- O uso do instituto da analogia pressupõe, necessariamente, uma lacuna involuntária da norma em vigor. V
Q316651- Pela analogia, meio de interpretação extensiva, busca-se alcançar o sentido exato do texto de lei obscura ou incerta, admitindo-se, em matéria penal, apenas a analogia in bonam partem.F
Q69518- O princípio da legalidade veda o uso da analogia in malam partem, e a criação de crimes e penas pelos costumes.V
Q472917-A analogia, cuja utilização é vedada no direito penal, constitui método de integração do ordenamento jurídico. F
Q593286-Em se tratando de direito penal, admite-se a analogia quando existir efetiva lacuna a ser preenchida e sua aplicação for favorável ao réu. Constitui exemplo de analogia a aplicação ao companheiro em união estável da regra que isenta de pena o cônjuge que subtrai bem pertencente ao outro cônjuge, na constância da sociedade conjugal. V
Q303085- Assinale a opção correta acerca da interpretação da lei penal: A analogia penal permite ao juiz atuar para suprir a lacuna da lei, desde que isso favoreça o réu. F
Q274979- As leis penais devem ser interpretadas (,) sem ampliações por analogia, salvo para beneficiar o réu. V
Q219450- A analogia, método pelo qual se aplica a lei de algum caso semelhante ao que estiver sendo analisado, é classificada como fonte formal mediata do direito penal.F
Q710291- Em razão do princípio da legalidade, a analogia não pode ser usada em matéria penal. F
Q382016- Em caso de omissão legal, o uso de analogia não é admitido em direito penal, ainda que seja para favorecer o réu.F
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Acredito que a questão comporta duas assertivas corretas, a letra "D" e "E". Segue abaixo a jurisprudencia do STJ que corrobora com o raciocínio explanado pela opção "D":
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 229 DO CP(REDAÇÃO ANTIGA). CASA DE PROSTITUIÇÃO. DESCRIMINALIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que não se pode falar em descriminalização pela ordem social do delito de casa de prostituição - artigo 229 do Código Penal. 2. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a tipicidade da conduta descrita, sendo vedado a esta Corte revolver o arcabouço carreado aos autos, ante a vedação do enunciado 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, T6 – Sexta Turma, AgRg no REsp 924.750/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/03/2011, p. DJe 04/04/2011)
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. 1. O princípio da adequação social é um vetor geral de hermenêutica segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida, não se pode reputar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador. 2. A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em caráter excepcional, porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão descriminalizadas. 3. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que eventual tolerância de parte da sociedade e de algumas autoridades públicas não implica a atipicidade material da conduta de manter casa de prostituição, delito que, mesmo após as recentes alterações legislativas promovidas pela Lei n. 12.015/2009, continuou a ser tipificada no artigo 229 do Código Penal. 4. De mais a mais, a manutenção de estabelecimento em que ocorra a exploração sexual de outrem vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo incabível a conclusão de que é um comportamento considerado correto por toda a sociedade. 5. Recurso especial provido para restabelecer a sentença condenatória, apenas em relação ao crime previsto no artigo 229 do Código Penal. (STJ, T6 – Sexta Turma, REsp 1435872/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. P/ Acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, j. 03/06/2014, p. DJe 01/07/2014)
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A) ERRADA: Até mesmo na fase de execução, isto é, após trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o princípio será aplicado.
b) ERRADA: As excludentes da ilicitude são, em regra, aquelas previstas em lei (ex: legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito e estado de necessidade). Nada impede, contudo, a existência de causas excludentes da ilicitude que não estejam expressamente em lei. As causas supralegais de ilicitude são admitidas, já que beneficiam o sujeito.
C) ERRADA: Quando se diz, no artigo 1o do CP, que não há pena sem prévia cominação legal, devemos entender também que não haverá medida de segurança sem prévia cominação legal. A medida de segurança não se confunde com pena. Mas a ela também se aplica o princípio da legalidade, pois é modalidade de sanção penal.
D) ERRADA: A legalidade não impede o reconhecimento da atipicidade por adequação social, eis que se trata de um benefício ao réu, de forma que a legalidade visa a impedir que o réu seja prejudicado por uma conduta tipificada posteriormente à sua prática, mas não impede o contrário.
E) CORRETA: A taxatividade da lei penal incriminadora é imprescindível, para que o cidadão possa saber, precisamente, qual a conduta está sendo proibida. Até por isso, a analogia é vedada, em regra, sendo permitida apenas para beneficiar o réu.
Portanto, a ALTERNATIVA CORRETA É A LETRA E.
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D) obsta que se reconheça a atipicidade de conduta em função de sua adequação social. - Para grande parte dos doutrinadores não se aplica o princípio da adequação social para descriminalizar uma conduta, ele pode apenas servir como ideal para a revogação do fato típico por parte do Legislador.
E) exige a taxatividade da lei incriminadora, admitindo, em certas situações, o emprego da analogia. Via de regra não se admite analogia, mas é admitida "in bonam partem"
Quanto ao comentário do Ronaldo Wenceslau: "Eis o "X" da questão. A tipicidade é composta de tipicidade formal e material. A tipicidade material exige uma certa ofensividade ao bem jurídico tutelado, enquanto a tipicidade formal exige apenas que esteja definido como crime. O que vai acontecer é que em virtude do princípio da adequação social, determinada conduta que não seja considerada ofensiva o bastante para ser punida (vejamos, não é deixar de ser crime, é ser punida) não será enquadrada no tipo (um soco na cara não será crime de lesão corporal se durante uma luta de boxe, assim como um empurrão durante uma partida de futebol, ou um comportamento mais "50 tons de cinza" durante uma relação sexual e isso seja autorizado pela parceira -hummmmmmmmmmmmmmmmmmmmm olha a imaginação do povo aí sendo alimentada!!! Parem de pensar nisso e voltemos aos estudos! - mas vai continuar sendo crime. Socar alguém vai ser crime, não foi revogado. Tal princípio excluiu um elemento da tipicidade, causando a atipicidade, o que não fere o princípio da legalidade (é como quando excluímos a inexigibilidade de conduta diversa lá na culpabilidade, e exluímos por consequência a culpabilidade).
Entendemos? Por isso a "D" está errada. O princípio da adequação social não tem o condão de revogar tipo penal, nem geral abolitio criminis. Mas pode excluir a tipicidade por ter excluído a tipicidade material, elemento da tipicidade. Nós confundimos os termos. A banca trocou os termos e utilizou outro no lugar em uma frase que a gente memorizou. Logo, precisamos parar de decorar e começar a entender". - Meus comentários: Pelo que entendi, na verdade não foi excluída a tipicidade material, as lesões causadas por atletas, se não houver excesso, são exercícios regular de direito, hipótese legal de excludente de ilicitude. Já as lesões aceitas na hora do sexo, por exemplo, tratam-se de consentimento do ofendido, causas supralegal de excludente de ilicitude, portanto, nenhuma delas tem a ver com adequação social.
Corrijam-me se estiver errado.
Bons estudos!
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D) ERRADA: O princípio da legalidade não impede o reconhecimento da atipicidade da conduta em razão de sua adequação social, isso implica dizer que apesar de determinada conduta está prevista claramente em lei sendo formalmente típica, poderá não sê-la materialmente típica devido sua ampla aceitação pela sociedade. Um bom exemplo para esta questão seria a lesão corporal praticada em recém-nascido quando, por uma razão cultural, furam-se suas orelhas, nesse caso não há crime devido à falta de tipicidade material visto que há uma aceitação pela sociedade quanto a essa prática.
Tipicidade Penal = Tipicidade formal + tipicidade conglobante (Tipicidade material + antinormatividade)
Tipicidade Formal = adequação do fato ao tipo penal incriminador
Tipicidade Conglobante = Tipicidade material + antinormatividade
Tipicidade Material = Entende-se por "tipicidade material" a materialização do tipo formal, entendida como a concretização da conduta prevista na norma penal incriminadora que provoca uma lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado.
Antinormatividade = conduta não exigida ou não fomentada
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"E conhecereis a verdade, e a verdade vos libertará."
João 8:32
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No DT.Penal brasileiro não admite-se a "analogia in mallam parte" sendo admitida a "analogia in bonam partem".
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a) ERRADA.O princípio da legalidade vigora em todas as fases, inclusive na fase da execução penal.
b) ERRADA. Em alguns casos é admissível, nos casos taxativamente previstos na lei, o afastamento do caráter criminoso do fato, para privilegiar as causas supralegais de eclusão da ilicitude.
c) ERRADA. A legalidade atinge tanto questões que versam sobre a pena, quanto as que versam sobre medida de segurança. A diferença é que na pena o que é analisado é a culpabilidade do agente, enquanto que na medida de segurança observa-se a sua periculosidade.
d) ERRADA. Em casos de adequação social da conduta, por exemplo o genitor que permite que o filho fure a orelha, mesmo assim, não será condenado por lesão corporal. Sendo assim a lei permite o reconhecimento da atipicidade da conduta em função de sua adequação social.
e) CORRETA. Desde que a analogia não seja incriminadora, em algumas situações, é permitido o seu emprego no direito penal.
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A taxatividade da lei penal incriminadora é imprescindível, para que o cidadão possa saber, precisamente, qual a conduta está sendo proibida. Até por isso, a analogia é vedada, em regra, sendo permitida apenas para beneficiar o réu.
Gab. E
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É permitida a analogia permissiva
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§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a:
a) (...)
b) direito penal, processual penal e processual civil;
SEJA PARA PREJUDICAR, SEJA PARA BENEFICIAR.
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Analogia para benefício do réu é permitida pelo CP
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De acordo com Cleber Masson, o princípio da taxatividade implica, por parte do legislador, a determinação precisa, ainda que mínima, do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como a parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal, inclusive na apreciação de benefícios legais.
A taxatividade da lei penal incriminadora é imprescindível, para que o cidadão possa saber, precisamente, qual a conduta está sendo proibida. Até por isso, a analogia é vedada, em regra, sendo permitida apenas para beneficiar o réu.
Portanto, CORRETA a alternativa "e".
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GABARITO LETRA E
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
ARTIGO 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
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A taxatividade da lei penal incriminadora é imprescindível, para que o cidadão possa saber, precisamente, qual a conduta está sendo proibida. Até por isso, a analogia é vedada, em regra, sendo permitida apenas para beneficiar o réu.
Vale lembrar que a analogia somente para beneficar o réu (analogia permissiva).