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Constituição Federal, art. 53, § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
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Letra A.
(...). ALEGADA NULIDADE DO FLAGRANTE. POLICIAIS CONDUTORES QUE SERVIRAM COMO TESTEMUNHAS. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 304 DO CPP. CONSTRANGIMENTO NÃO VERIFICADO. 1. Tendo os policiais condutores exercido o papel de testemunhasnumerárias na lavratura do flagrante, narrando os fatos que levaram à autuação do paciente pela suposta prática de tráfico de entorpecentes, não se pode falar em lesão ao art. 304 do Código de Processo Penal, por se encontrarem preenchidos seus requisitos. 2. Ordem denegada.
STJ. HABEAS CORPUS - 140020
Letra B.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA. MEDIDA LIMINAR.IMUNIDADES. EXTENSAO AOS GOVERNADORES DE ESTADO. RESPONSABILIDADE POR ATOS ESTRANHOS AS FUNÇÕES. PRISÃO ANTES DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INFRAÇÕES COMUNS. No julgamento da medida liminar na ADI n. 978, o Plenário, por unanimidade, reconheceu que a imunidade a atos estranhos ao exercício das funções, prevista em relação ao Presidente da Republica, não podia, em princípio, ser estendida aos Governadores de Estado. Na mesma ocasiao, por maioria de votos, considerou igualmente relevante a alegação de inconstitucionalidade na extensão da imunidade relativa a prisão antes da sentença condenatória. O precedente, inteiramente aplicavel a espécie, autoriza, assim, a concessão da medida liminar.
STF. ADI-MC 1027.
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Letra C.
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRISÃO PREVENTIVA FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. DEMONSTRAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS E OBJETIVOS: CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO DE PLANO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A custódia preventiva foi decretada de maneira suficientemente fundamentada para a garantia da ordem pública e a conveniência da instrução criminal, pois faz referência expressa às ameaças à vítima e a seus familiares, "em especial seus filhos menores", conforme os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Sobre a fundamentação da prisão preventiva, este Supremo Tribunal tem decidido que ela não precisa ser exaustiva, bastando que a decisão analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos ensejadores da custódia preventiva (Nesse sentido: HC 86.605, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 14.2.2006; HC 79.237, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 12.4.2002; e HC 62.671, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 15.2.1985). 3. Ordem de habeas corpus denegada.
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS E COMPROVADOS NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXAUSTIVA. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. 1. Improcedência da alegação de inexistência de elementos concretos a justificar a prisão preventiva do Paciente. No decreto da prisão preventiva se tem presente, de forma fundamentada, uma circunstância grave - tentativa de intervenção do Paciente na instrução criminal - e a conseqüente necessidade da segregação cautelar do Paciente, evidenciando, dessa forma, a conveniência da medida constritiva. 2. Este Supremo Tribunal tem decidido que a fundamentação da prisão preventiva não precisa ser exaustiva, bastando que a decisão analise, ainda que de forma sucinta, os requisitos ensejadores da custódia cautelar. Precedentes. 3. Habeas corpus a que se denega a ordem.
STF. RHC 89972 e HC 86605.
Letra D.
6. Daí por que a liberdade provisória de que cuida o artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, no caso, pois, de prisão em flagrante, está subordinada à certeza da inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, decorrente dos elementos existentes nos autos ou de prova da parte onerada, bastante para afastar a presunção legal de necessidade da custódia.
STJ. HC - 63390.
Observação: a afirmativa C, segundo a jurisprudência do STF, encontra-se correta!
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Rodrigo Furtado, o texto da letra "C" afirma ser suficiente a "mera explicitação textual" dos pressupostos, ou seja, o juiz repetiria o que está na lei e tal fundamentação seria o bastante.
Com a Lei 12.403/11, que alterou o procedimento das cautelares, a preventiva tornou-se "ultima ratio", sendo exigida fundamentação efetiva, com análise dos elementos existentes nos autos (seja do IPL ou da ação penal) para sua decretação.
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Letra A - Assertiva Incorreta. (Parte I)
O testemunho dos policiais possui mesmo valor probatório que o testemunho de civis, não pairando sobre eles quaisquer suspeitas de parcialidade ou inidoneidade. Com isso, é de se constatar que a expressão "testemunha" engloba policiais e civis de modo indistinto. Eis posição do STJ:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. POLICIAL CONDUTOR QUE ATUOU COMO TESTEMUNHA. POSSIBILIDADE. LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI N.º 11.343/07. VEDAÇÃO EXPRESSA. LEI N.º 11.464/07. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.
I. A jurisprudência é firme no sentido de que policiais condutores podem exercer o papel de testemunhas da prisão em flagrante, de modo a atender os requisitos do art. 304 do Código de Processo Penal. Precedentes.
(...)
(HC 175.212/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 08/06/2011)
Outrossim, o STJ, considerando que o testemunho de civis e policiais possuem mesma relevância probatória, admite que um auto de prisão em flagrante tenha como testemunhas exclusivamente policiais. Senão, vejamos:
HC LIBERATÓRIO. NARCOTRAFICÂNCIA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE VISTA DOS AUTOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE INEXISTENTE. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS MILICIANOS.
(...)
2. Não é nulo o auto de prisão em flagrante ainda que fundamentado nos testemunhos apenas dos policiais encarregados da captura e condução do paciente à Delegacia, os quais são idôneos e estarão sujeitos a confirmação no curso da instrução processual.
Precedentes.
(....)
(HC 144.303/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 07/06/2010)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, POR AUSÊNCIA DE TESTEMUNHA CIVIL. LIBERDADE PROVISÓRIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. IMPETRAÇÃO CONHECIDA EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM.
1. A ausência de testemunha civil, só por só, não acarreta nulidade do auto de prisão em flagrante.
(...)
(HC 152.392/MG, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 11/10/2010)
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Letra A - Assertiva Incorreta. (Parte II)
Outrossim, importante destacar a diferenciação entre testemunhas presenciais ou numerárias (aquelas que presenciaram o realização da prisão em flagrante) e testemunhas de apresentação (aquelas que presenciaram a entrega do preso à autoridade policial)
CPP - Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (testemunhas numerárias ou presenciais)
(....)
§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade. (testemunhas de apresentação)
No caso das testemunhas numerárias, o condutor da prisão pode ser considerado para fins do cômputo de duas testemunhas. Dai seria o condutor mais uma testemunha numerária. É a posição do STJ:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE AUTORIA E AUSÊNCIA DE DOLO. ALEGAÇÕES INCABÍVEIS NA VIA ESTREITA DO WRIT. EXCESSO DE PRAZO. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE EFETUADO POR DOIS POLICIAIS. ART. 304 DO CPP. NÚMERO DE TESTEMUNHAS COMPLETADO COM O CONDUTOR. LEGALIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA À LIBERDADE PROVISÓRIA CONTIDA NA LEI N.º 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO PLEITO.
(...)
3. O policial condutor, que presenciou o fato, pode compor o número de testemunhas da prisão em flagrante, previsto no art. 304 do CPP, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Precedente.
(....)
(HC 116.174/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 24/11/2008)
Já no caso das testemunhas de apresentação, além do condutor, deve ser obrigatoriamente ouvidas mais duas testemunhas, nos termos do prescrito pelo art. 304, §2° do CPP.
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Letra B - Assertiva Incorreta.
Conforme entendimento do STF, a proibição de se promover a prisão cautelar do Presidente da República, ocorrendo seu encarceramento somente mediante coisa julgada, não se estende os Governadores de Estado. É o que se observa nos arestos abaixo:
CF/88 - Art. 86. § 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.
"O Estado-membro, ainda que em norma constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República. A norma constante da Constituição estadual – que impede a prisão do Governador de Estado antes de sua condenação penal definitiva – não se reveste de validade jurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da CF." (ADI 978, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-10-1995, Plenário, DJ de 24-11-1995.) No mesmo sentido: HC 102.732, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 4-3-2010, Plenário, DJE de 7-5-2010.
"Orientação desta Corte, no que concerne ao art. 86, § 3º e § 4º, da Constituição, naADI 1.028, de referência à imunidade à prisão cautelar como prerrogativa exclusiva do Presidente da República, insuscetível de estender-se aos Governadores dos Estados, que institucionalmente, não a possuem." (ADI 1.634-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 17-9-1997, Plenário, DJ de 8-9-2000.)
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Letra C - Assertiva Incorreta.
Para que o decreto de prisão preventiva seja idôneo, não basta que o juízo indique de modo genérico em seu decreto de prisão a aplicação da lei penal, a conveniência da instrução penal, a manutenção da ordem pública ou a manutenção da ordem econômica como fundamentos da prisão cautelar.
Para a regularidade do encarceramento, é necessário que a decisão seja fundamentada demonstrando por meio das provas nos autos elementos que comprovem essas circunstâncias.
Nesse sentido, é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV, E ART. 121, § 2º, I E IV, C/C ART. 14, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. EXCESSO DE PRAZO PARA REALIZAÇÃO DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JURI. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 64 DESTA CORTE. PRONÚNCIA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL.
(....)
II - A prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC 92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). Não se exige, contudo fundamentação exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de 29/06/2007).
(....)
(HC 149.246/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 03/05/2010)
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Letra D - Assertiva Incorreta.
Diante de uma prisão em flagrante delito, a liberdade provisória somente será concedida se inexistirem os fundamentos da prisão preventiva. Deveras, caso estejam presentes, a prisão será mantida. No caso de ausência, será concedida a liberdade provisória com a aplicação, se for o caso, das medidas cautelares instituídas pela Lei n° 12.403/2011. Entre essas medidas cautelares, encontra-se a prestação de fiança.
CPP - Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
De mais a mais, há também expressa vedação legal para a concessão de liberdade provisória com fiança quando for cabível a prisão preventiva.
CPP - Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
(...)
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Por fim, esse é o entendimento sufragado pelo STJ:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA OU ATIPICIDADE DA CONDUTA. ANÁLISE VEDADA EM SEDE DE WRIT. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. LIBERDADE PROVISÓRIA. REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. AUSÊNCIA. FIANÇA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 324, INCISO IV, DO CPP. ORDEM DENEGADA.
(....)
VII. A jurisprudência desta Corte já decidiu pela vedação da concessão da liberdade provisória mediante fiança quando estão presentes os pressupostos da prisão preventiva, de acordo com o art. 324, inciso IV, do Código de Processo Penal.
VIII. Ordem denegada.
(HC 201.385/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011)
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| Sujeitos do flagrante |
| Ativo | Passivo |
| Qualquer do povo (pode) Autoridade policial (deve) | Regra geral – maiores de 18 Presidente da república – não cabe (CF86,3º§) - Só prisão pena Governadores – cabe. Não há que se falar em simetria com o caso anterior tendo em vista a competência da União para tratar de direito processual penal Membros do Congresso – Somente crimes inafiançáveis (autos em 24h à casa respectiva, que decidirá sobre a prisão por maioria dos membros). Desde a diplomação (Art.53,§2º) Deputados estaduais – Mesma regra do presidente. “§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades...” OBS: vereador só possui imunidade material (opinião, palavras, votos- no exercício da função e dentro do município) Juízes/MP – só em crimes inafiançáveis; Agentes diplomatas – deve ser entregue a autoridade de seu país (convenção de Viena) Condutor de veículo – Estará livre do flagrante se … Prestar socorro e for ato culposo; Infr. de menor potencial ofensivo – somente se se negar a assumir o compromisso de comparecimento; OBS2: Nos casos de crimes com pena máxima de até 4 anos não caberá preventiva (CPP313,§1º), logo não poderá em tese haver flagrante (vamos aguardar o posicionamento das bancas). O mesmo ocorre com o usuário de droga (Art28 – lei de drogas) em que a pena máxima será a multa, logo não haverá flagrante (se livra solto) |
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Lembrar dos crimes domesticos.....
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CUIDADO!!!!!! Deputados estaduais – Mesma regra do presidente. “§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades...”
-->> acho que o quadro do colega acima está errado no ponto destacado, pois aos Deputados Estaduais aplicam-se as regras dos parlamentares federais e não a "Mesma regra do presidente...".
--> Quanto ao membro da Magistratura entendo que está correto ( só pode se preso em flagrante de crime inafiançável ou sentença definitiva).
Nesse ponto, Renato Brasileiro diz que aos membros do MP também se aplica essa regra. O professor também ressalta que à essas duas figuras (Magistrado e Promotor) é possível, (no caso de crime inafiançável) que a autoridade policial realize a captura mas o APF (auto de prisão em flagrante) deve ser lavrado pelo Presidente do respectivo TJ ou o respectivo PGJ.
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O quadro esquematizado pelo colega acima está legal mas encontrei uma afirmação perigosa, pois ainda que nao se possa falar em prisao preventiva apra crimes com pena máxima inferior a 4 anos, é possível haver em prisão em flagrante SIM, Ocorre que não estando presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva a prisão será relaxada se ilegal ou concedida liberda provisória com ou sem fiança. (v. art. 310 CPP)
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Em breve essa questão estará desatualizada.
Muuuuuuuu
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Sobre a letra b)
"O Estado-membro, ainda que em norma constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República. A norma constante da Constituição estadual – que impede a prisão do governador de Estado antes de sua condenação penal definitiva – não se reveste de validade jurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da CF." (ADI 978, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello, julgamento em 19-10-1995, Plenário, DJ de 24-11-1995.) No mesmo sentido: HC 102.732, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 4-3-2010, Plenário, DJE de 7-5-2010.
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