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Esta questão vai tratar sobre a aplicabilidade da súmula 52 do STJ. Se você pegar a referida Súmula e tratá-la como entendimento cristalizado e incontroverso, acerta a questão, pois é anterior as novas disposições sobre a prisão preventiva. Hoje entretanto a questão está desatualizada.
Letra A – Incorreta pois segundo a Súmula 52 do STJ “encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo” Ou seja encerrou a IC tem este efeito mágico de esvaziar o mandamento constitucional – Art.5, LXVIII - conceder-se-á habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Atualmente, há uma variante do entendimento Sumular pelo próprio STJ - HC. 20.566-BA. Por último a parte final da questão não é construção jurisprudencial. CPP - Art. 316.
Letra – B errada. A ilegalidade da prisão temporária por si só não toca a materialidade do delito, na medida que está diz respeito a liberdade, e aquela a formação do corpo de delito e sua materialidade. Se a prova é produzida de forma absolutamente legal, a liberdade ou não do indivíduo pouco importará para sua produção ou validação.
Letra C – errada . Quando diz “em que só” equivoca-se. Temos também a seguinte causa que afasta a concessão de fiança. Súmula 81 do STJ. Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão. Ocorre que entendimento sumulado já foi mitigado por força de jurisprudência recente do STJ, não há portanto entendimento sedimentado embora haja súmula.
STJ - HABEAS CORPUS HC 227943 PI 2011/0299058-1 (STJ) Esta mitigação se dá por força de recente alteração no Art. 312 do CPP.
As letras D e E tratam sob o HC 220.218-RJ
Letra - “D” - Segundo o gabarito é correta, e é entendimento dominante no STJ mas não sumulado. STJ - “Somente se cogita da existência de constrangimento ilegal, por eventual excesso de prazo para a formação da culpa, quando o atraso na instrução criminal for motivado por injustificada demora ou desídia do aparelho estatal”
Letra - “E” - Incorreta entendimento vencido no STJ. Demora processual pode se dar por “n” fatores, dentre os quais a formação da culpa (Instrução Processual). Neste caso as causas justificantes são: a complexidade do caso; a responsabilidade do atraso imputada à defesa; a necessidade de realização de exames periciais, como o de insanidade mental; a inexistência de prazo para, após a pronúncia, ser o acusado julgado pelo Tribunal do Júri) do caso justifica o excesso de prazo (entendimento STJ não sumulado), balizado pelos princípios constitucionais de razoabilidade e proporcionalidade em favor do Estado.
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Quanto à alternativa "C", um julgado fresquinho do STJ:
HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO, PRATICADO CONTRA A PRÓPRIA ENTEADA MENOR. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE IN CONCRETO DO AGENTE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI N.º 8.072/90. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO.
SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS.
INCOMPATIBILIDADE NA ESPÉCIE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. Tem-se por fundamentada a negativa do benefício da liberdade provisória, com expressa menção à situação concreta, em razão, essencialmente, do modus operandi empregado pelo agente na prática da conduta criminosa contra sua própria enteada menor, representando periculosidade ao meio social.
2. A vedação contida no art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90, acerca da negativa de concessão de fiança e de liberdade provisória aos acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, não contraria a ordem constitucional, pelo contrário, deriva do seu próprio texto (art. 5.º, inciso XLIII, da CF), que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais.
3. A negativa do benefício da liberdade provisória encontra amparo, também, no art. 5.º, inciso LXVI, da Constituição Federal, que somente assegurou aos presos em flagrante delito a indigitada benesse quando a lei ordinária a admitir ou por decisão fundamentada do magistrado condutor do processo (art. 2.º, § 2.º, da Lei n.º 8.072/90).
4. Desse modo, a aludida vedação, por si só, constitui motivo suficiente para negar ao preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado o benefício da liberdade provisória. Precedentes.
5. No que diz respeito às medidas cautelares substitutivas do cárcere, segundo assentado no acórdão impugnado, não se mostram compatíveis, na espécie, ante o não-atendimento dos pressupostos legais, não se considerando adequadas e suficientes, em face da gravidade e das circunstâncias do crime.
6. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC 226.104/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 21/05/2012)
Bons estudos a todos!!
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e) Considere que, no curso de determinada ação penal, seja decretada a prisão preventiva do réu e, verificado o excesso de prazo na formação da culpa, a defesa interponha ordem de habeas corpus no tribunal competente, demonstrando que o feito principal se encontra, ainda, em fase de oferecimento de alegações finais pelas partes. Nessa situação, caso a demora na tramitação processual não seja atribuída à defesa, o réu deverá ser posto em liberdade. ERRADA, afinal, o processo já se encontra em fase de alegações finais. Ou seja, já se encerrou a instrução criminal, o que atrai a incidência da Súmula 52, do STJ: "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo".
Neste sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. EXCESSO DE PRAZO. AÇÃO PENAL EM FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS. SÚMULA 52/STJ. ORDEM DENEGADA, RECONSIDERADA A DECISÃO QUE JULGOU PREJUDICADO O WRIT.
[...] Encontrando-se o feito na fase de alegações finais, incide o enunciado nº 52 da Súmula desta Corte.
(STJ. HC 198.764/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 24/04/2012)
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HC 175932 / SP
HABEAS CORPUS
2010/0106826-2
Relator(a)
Ministra LAURITA VAZ (1120)
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
21/06/2012
Data da Publicação/Fonte
DJe 28/06/2012
Ementa
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 33 E 35,
AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006. NEGATIVA DE LIBERDADE PROVISÓRIA.
GARANTIDA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DO CRIME DEMONSTRADA.
EXISTÊNCIA DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA PARA O TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS. PERICULOSIDADE DOS PACIENTES. EXCESSO DE PRAZO NA
FORMAÇÃO DA CULPA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA E RECURSO DE
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. QUESTÃO SUPERADA. RÉUS QUE
PERMANECERAM PRESOS DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL POR FORÇA DE
PRISÃO EM FLAGRANTE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E NESSA
EXTENSÃO DENEGADO.
1. Encerrada a instrução criminal e proferida sentença penal
condenatória, eventual constrangimento ilegal, consubstanciado no
excesso de prazo da custódia cautelar, encontra-se superado.
2. A negativa do benefício de liberdade provisória, mantida pelo
decreto condenatório, foi satisfatoriamente justificada na garantia
da ordem pública, em razão da periculosidade do Paciente,
concretamente demonstrada, em se considerando, sobretudo, a
existência de indicativos nos autos no sentido de que a atividade
delituosa era organizada, o que evidencia a perniciosidade da ação
ao meio social. Precedentes.
3. Embora a condenação não tenha transitado em julgado, em face a
oposição de embargos de declaração do acórdão que julgou o apelo
defensivo, a superveniente de prolação de sentença condenatória,
seguida de julgamento do recurso de apelação, torna temerário
desconstituir a custódia cautelar dos Pacientes, presos em flagrante
desde o início da instrução.
4. Não comportam conhecimento por esta Corte as teses concernentes à
negativa de autoria e à subsunção dos fatos narrados na denúncia ao
delito descrito no art. 33, § 1.º, inciso I, da Lei n.º 11.343/06,
pois dependem do reexame de matéria fático probatória, imprópria em
sede de habeas corpus, remédio de rito célere e de cognição sumária.
5. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão,
denegada.
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STJ: Em seu voto, a relatora, ministra Laurita Vaz, salientou que os prazos indicados para a conclusão da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada processo, podendo ser abrandados à luz do princípio da razoabilidade. “Somente se cogita da existência de constrangimento ilegal, por eventual excesso de prazo para a formação da culpa, quando o atraso na instrução criminal for motivado por injustificada demora ou desídia do aparelho estatal”, afirmou a ministra.
Bom. Para o STJ os prazos da lei não são aplicáveis. Eles podem tudo, até dizer que uma regra de prazo não se aplica. Cadê a democracia? Está legislando ou declarou a lei inconstitucional? É só alegar que é complexo que já basta? O que é ser complexo: entender a música do Chico Buaque ou saber o que o Miclel Teló pensou quando disse: "delícia, delícia, assim, você me mata, ai te pego".
Veja que complexa a música do Teló: se "você" me mata é terceira pessoa do singular. Mas, depois ele vem e escreve "ai se eu te pego", mas "Te" é para a terceira do singular. Que complexo? Será que ele estava se referindo a duas irmãs xifópagas? Ministra Nancy, acho que, nesse caso, precisamos de mais tempo que o artigo 412 do CPP nos oferece.
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Bom, o entendimento do STJ, atualmente, vem sendo mitigado, de modo que o teor das súmulas 51 e 52 não está mais sendo aplicado, embora não tenha havido o cancelamento das mesmas.
Hoje, as hipóteses que autorizam o reconhecimento de excesso de prazo e consequente relaxamento da prisão preventiva são: a) quando o excesso for causado por diligências requisitadas exclusivamente pela acusação; b) quando a mora processual decorrer da inércia do Poder Judiciário; e, c) quando a mora for incompatível com o princípio da razoabilidade, atentando contra a garantia da razoável duração do processo.
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Esse julgado do STJ colacionado pela colega Heloísa não segue o entendimento pacificado do STF quanto a possibilidade de liberdade provisória aos crimes hediondos, tema, aliás, pacificado na corte:
STF: admite-se liberdade provisória nos crimes hediondos
Com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a redação do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, tornou-se possível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses em que ausentes os fundamentos previstos no art. 312 do CPP. Tendo em conta esse entendimento, bem como verificada a falta de motivação idônea para a prisão do paciente, a Turma conheceu, em parte, de habeas corpus e, na parte de que conheceu, deferiu-o para determinar que seja expedido alvará de soltura em favor do paciente, salvo se por outro motivo deva permanecer custodiado. Na espécie, o paciente, preso em flagrante pela suposta prática de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º, IV), tivera a segregação mantida pela sentença de pronúncia que, reportando-se aos fundamentos do decreto de prisão preventiva, negara pedido de liberdade provisória com base no art. 2º, II, da Lei 8.072/90 e por reputar presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a saber: garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.
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O próprio STJ já se alinhou ao entendimento do STF, veja-se:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO EM PARTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal.
- A vedação legal à concessão de liberdade provisória aos presos em flagrante por delitos hediondos ou crimes a ele equiparados já foi reconhecida incidentalmente como inconstitucional pelo STF, no julgamento do HC n. 104339/SP, em 10/5/2012. Desse modo, o referido óbice legal, a alegada hediondez do delito ou a suposta gravidade do crime, sem a demonstração concreta da severidade da conduta atribuído à paciente, não são fundamentos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes.
- Quanto aos pedidos de modificação do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifica-se que eles não foram apreciados na origem e, portanto, o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para conceder à paciente o direito de recorrer em liberdade, salvo se estiver presa por outro motivo ou sobrevier nova decisão amparada em fundamento suficiente.
HC 246382 / AC
HABEAS CORPUS
2012/0127458-3
| Relator(a) |
| Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) (8300) |
| Órgão Julgador |
| T5 - QUINTA TURMA |
| Data do Julgamento |
| 07/03/2013 |
| Data da Publicação/Fonte |
| DJe 12/03/2013 |
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INFELIZMENTE tanto o STF como o STJ estão entendendo que é cabível a liberdade provisória mesmo em se tratando de crimes hediondos. Logo, para prova objetiva de concurso, acho que esse é o entendimento a ser adotado. É a política do "coitadinho do bandido", a política da impunidade que impera neste país. Julgado abaixo de 07.03.2013.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO EM PARTE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - A vedação legal à concessão de liberdade provisória aos presos em flagrante por delitos hediondos ou crimes a ele equiparados já foi reconhecida incidentalmente como inconstitucional pelo STF, no julgamento do HC n. 104339/SP, em 10/5/2012. Desse modo, o referido óbice legal, a alegada hediondez do delito ou a suposta gravidade do crime, sem a demonstração concreta da severidade da conduta atribuído à paciente, não são fundamentos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes.
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Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança. (Inciso com redação dada pela Lei nº 11.464, de 28/3/2007)
Pela alteração, não consta mais a vedação da provisória.
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Pela alteração da Lei e do entendimento do STF e STJ sobre a liberdade provisória em crimes hediondos, a questão encontra-se desatualizada. Certo?
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O Plenário do STF expressou o entendimento de que a regra proibitiva de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei 11.343/06 não encontra compatibilidade com os Princípios da Liberdade Provisória como Regra, do Devido Processo Legal e da Presunção de Inocência.
(...)
É neste sentido a pioneira manifestação do magistrado mineiro, Amaury Silva:
“A possibilidade da concessão da liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados terá efetivamente uma grande repercussão quanto aos crimes de tráfico de drogas, pois tal dispositivo colide frontalmente com o artigo 44 da Lei 11.343/2006, que veda a liberdade provisória para os crimes previstos em seu artigo 33. Seguindo uma interpretação sistemática e teleológica, considerando ainda a dimensão constitucional do tema (art. 5º., XLIII, da Constituição Federal), é irresistível o apontamento de uma conclusão de que mesmo para o crime de tráfico de drogas, doravante, em tese, é admissível a liberdade provisória, devendo cada caso concreto ser avaliado e dirimido segundo seus característicos, contemplando-se, outrossim, o disposto no art. 312, CPP”.
Por derradeiro releva esclarecer que a decisão do STF sob comento foi tomada “incidentalmente” no bojo do HC 104.339, o que significa a inexistência de efeito “erga omnes”. O controle incidental de constitucionalidade pode operar-se em qualquer instância, por meio de decisão de juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Também tem sido esse controle denominado de “controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceção”. Acontece quando uma das partes traz à baila a discussão a respeito da constitucionalidade de uma norma, impedindo até mesmo a análise do mérito, acaso seja acolhida tal tese. Os efeitos nesses casos são restritos ao processo e às partes, e em geral, retroagem desde a origem do ato subordinado à inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada. No entanto, não há repercussão dos efeitos dessa declaração para outros casos e muito menos poder vinculativo.
Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/eduardocabette/2012/05/12/stf-decide-que-no-crime-de-trafico-de-entorpecentes-proibicao-de-liberdade-provisoria-e-inconstitucional/
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Letra C
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA.
PRESERVAÇÃO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA 1. LIBERDADE PROVISÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA EM FATOS CONCRETOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE PROVISÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 2. ORDEM DENEGADA.
1. Embora incida sobre os crimes hediondos e a eles equiparados a vedação constitucional insculpida no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que proíbe a fiança àqueles que praticam delitos dessa natureza, tal óbice não impede que o magistrado, diante do caso concreto, vislumbrada flagrante ilegalidade ou desnecessidade da medida, afaste a segregação cautelar.
2. No caso, há fundamentação sólida e concreta para a manutenção da custódia cautelar do paciente, preservada em sede de sentença de pronúncia e pelo Tribunal de origem.
3. As condições pessoais favoráveis do agente, tais como primariedade, emprego fixo e exercício de atividade lícita, não impedem a manutenção da segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais, como se dá no caso dos autos.
4. Habeas corpus denegado.
(HC 233.626/PA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 19/09/2012)
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C - ERRADA.
Art. 5º, CF/88:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Assim: crimes hediondos são inafiançáveis. Redação da CF.
Mas existe liberdade provisória em crimes hediondos COM fiança (vedada pela CF) e liberdade provisória SEM FIANÇA, possível.
A questão dizia: "A jurisprudência do STJ sedimentou a orientação de que a regra prevista na Lei n.º 8.072/1990 em relação ao afastamento da possibilidade de concessão de fiança nos casos de prisão em flagrante de crimes hediondos ou equiparados não constitui por si só fundamento suficiente para impedir a concessão da liberdade provisória, na medida em que só não será oportunizada ao agente a concessão da liberdade mediante fiança caso estejam presentes os requisitos da prisão preventiva."
"A vedação absoluta da liberdade provisória, norteando-se tão somente pela natureza do crime investigado, mereceu a pecha de inconstitucionalidade atribuída pela doutrina, por frontal violação do devido processo legal (art. 5º., LIV, CF), da regra da liberdade provisória (art. 5º., LXVI, CF) e da presunção de inocência (art. 5º., LVII,CF). Ademais, considerou-se que o legislador ordinário excedeu-se ao ampliar o rol de restrições previsto no artigo 5º., XLVI, CF, que somente impedia a fiança e não a liberdade provisória de forma absoluta.Lei dos Crimes Hediondos fazia ressurgir no cenário nacional a extinta “prisão preventiva obrigatória”, reconhecidamente violadora da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presunção de inocência, pois que calcada não na necessidade processual da custódia, mas na natureza do crime em apuração. 8072/90 por meio da alteração viabilizada pela Lei 11.464/07. Agora o artigo 2º., II, da Lei 8072/90, somente impede a fiança, sendo que a concessão ou não da liberdade provisória sem fiança segue a regra geral da demonstração da necessidade processual da custódia, de acordo com os fundamentos da prisão preventiva (art. 312,CPP)." (http://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/121937312/stf-decide-que-no-crime-de-trafico-de-entorpecentes-proibicao-de-liberdade-provisoria-e-inconstitucional)
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Só lembrar do goleiro Bruno que teve sua soltura deferida pelo JUIZ JUIZ (como ele assim o chama) em virtude da mora excessiva em ter seu caso julgado. Letra D representa bem isso.