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Item correto D. É esse o entendimento do STJ.
Vejamos:
"O crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, por dispensa ou inexigibilidade ilegal de licitação, não depende de prejuízo ou fraude efetiva ao erário. Para caracterizá-lo, basta a mera conduta irregular. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que manteve condenação de ex-vice-prefeito de Mogi Mirim (SP).
[...]
Mas o relator, ministro Og Fernandes, reafirmou o entendimento do STJ de que o crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações é de mera conduta. Nas palavras de um dos precedentes citados, o crime ocorre com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância, independentemente de efetivo prejuízo à Administração.
O relator também citou doutrina para esclarecer que a caracterização do crime ocorre com a presença do dolo genérico, “que consiste na vontade conscientemente dirigida à dispensa e não exigência de licitação, ou à inobservância das formalidades exigidas para a sua realização. É genérico posto não reclamar a norma que o sujeito ativo tenha um objetivo específico para o seu patrocínio, como obter vantagem pecuniária ou funcional, que a licitação se conclua ou que esta ou aquela empresa seja vencedora do certame”."
Fonte: http://www.lfg.com.br/artigo/20101029200052592_direito-criminal_6-turma-do-stj-decide-que-dispensa-ou-inexigibilidade-de-licitacao-fora-das-hipoteses-legais-e-crime-de-mera-conduta.html
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reproduzindo o artigo 89 da lei 8666.90
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
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Recentemente o STJ decidiu da seguinte forma:
DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO
ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO.
A Corte Especial, por maioria, entendeu que o crime previsto
no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo
dano ao erário. No caso concreto a prefeitura fracionou a
contratação de serviços referentes à festa de carnaval na
cidade, de forma que em cada um dos contratos realizados
fosse dispensável a licitação. O Ministério Público não
demonstrou a intenção da prefeita de violar as regras de
licitação, tampouco foi constatado prejuízo à Fazenda
Pública, motivos pelos quais a denúncia foi julgada
improcedente. APn 480-MG, Rel. originária Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar
Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012.(infor.494).
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Questão aparentemente desatualizada, tendo em vista o entendimento recente da Corte Especial do STJ no sentido de que crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário (Informativo 494).
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Comentando os itens errados com base na 8.666/93:
a) Errado. Artigo 51, § 5o - No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.
b) Errado. Artigo 24. É dispensável a licitação:
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
c) Errado. Artigo 50 - A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
e) Errado. Artigo 49, § 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
Artigo. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
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A colega Leylane tem razão.
O STJ, na APn 480/MG , julgado em 20/03/2012, entendeu que o crime previsto no artigo 89 da Lei 8666/93 exige dolo específico e efetivo dano ao erário.
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Realmente a questão não tem resposta, porquanto o pensamento do STJ sobre o tema não é majoritário. Complementando os excelentes comentários dos colegas, mais um precedente do STJ que entende que o delito do art. 89 da Lei 8.666/1993 não é de mera conduta:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DENÚNCIA. NATUREZA GENÉRICA. INÉPCIA CARACTERIZADA. JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. CRIME DE MERA CONDUTA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO E DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE.
1. É inepta a denúncia que tem caráter genérico e não descreve a conduta criminosa praticada pelos pacientes, mas apenas menciona a posição por eles ocupada na hierarquia de uma empresa que, ao integrar uma coleta simulada de preços, teria contribuído para a prática delitiva.
2. A peça acusatória deve especificar, ao menos sucintamente, fatos concretos, de modo a possibilitar ao acusado a sua defesa, não podendo se limitar a afirmações de cunho vago.
3. O crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo ou de dolo específico. Precedentes desta Corte.
4. Ordem concedida.
Processo HC 164172 / MA HABEAS CORPUS 2010/0038175-6 Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 12/04/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 21/05/2012
Abraço a todos!
Bons estudos!
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Prezados colegas,
Simplesmente a questão está desatualizada, pois quando esse prova foi aplicada, o entendimento do STJ era o de se tratar de crime de mera conduta.
Mas como já foi demonstrado pelos colegas, o próprio STJ, neste ano de 2012, modificou seu entendimento, passando a entender necessário o dolo e o resultado material.
Esse posicionamento, aliás, parece mais seguro atualmente, pois o STF também seguiu essa linha, conforme consta no informativo 640 da egrégia corte:
Inexigibilidade de licitação e ausência de dolo – 2
Prevaleceu o voto do Min. Luiz Fux, que assentou a falta de justa causa para o recebimento da denúncia, ante a ausência de elemento subjetivo do tipo. Destacou, de início, ser inverídica a assertiva de que o recebimento da peça acusatória, tendo em conta a prevalência da presunção de inocência, possibilitaria ao acusado melhores condições de comprovar a ausência de ilicitude. Em seguida, registrou que os delitos da Lei de Licitações não seriam crimes de mera conduta ou formais, mas sim de resultado, o qual ficaria afastado, na espécie, porque as bandas, efetivamente, prestaram serviço. Ao analisar o dolo, asseverou que a consulta sobre a possibilidade de fazer algo demonstraria a inexistência de vontade de praticar ilícito, de modo que aquele que consulta e recebe uma resposta de um órgão jurídico no sentido de que a licitação seria inexigível não teria manifestação voltada à prática de infração penal. Assinalou, ademais, que, na área musical e artística, as obrigações seriam firmadas em razão das qualidades pessoais do contratado, fundamento este para a inexigibilidade de licitação. O Min. Dias Toffoli frisou que a denúncia não descrevera em que consistiria a vantagem obtida com a não-realização do certame. Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes apontou que, se não se tratar de intérpretes consagrados, a norma do art. 25, III, da Lei 8.666/93 sofreria uma relativização, uma localização. Por fim, os Ministros Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, não vislumbraram a existência de fato típico. Aquele Ministro acrescentou que o mencionado aditamento não definira em que consistiria a relevância causal da omissão imputada ao parlamentar.
Inq 2482/MG, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011. (Inq-2482)
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Pessoal, acredito que a questão não está desatualizada. O STJ segue (majoritariamente) adotando o entendimento descrito. A seguir recentes julgados:
"(...) A decisão recorrida encontra-se de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, que firmou entendimento de que o crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 é de mera conduta, no qual não se exige dolo específico de fraudar o erário ou causar efetivo prejuízo à Administração Pública, bastando, para sua configuração, que o agente dispense licitação fora das hipóteses previstas em lei ou deixe de observar as formalidades pertinentes à dispensa. Aplicação da Súmula n.º 83 desta Corte (...)" (STJ - AgRg no AREsp 141099 / PR,Julgado em 22/05/2012; DJE 05/05/2012).
"(...) Para a caracterização do ilícito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993,
é dispensável a comprovação de que teria ocorrido prejuízo ao erário, sendo
suficiente a ocorrência de dispensa irregular de licitação ou a não observação
das formalidades legais, consoante a reiterada jurisprudência desta Corte
Superior de Justiça, que também afasta a necessidade de dolo específico
para que o crime se configure (...)" (STJ - AgRg no REsp 1084961/RS, Julgado
em 17/05/2012).
Há decisões conflitantes, e uma aparente tendência de surgimento de divergência.
"(...) O crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 não é de mera conduta,sendo imprescindível a demonstração de prejuízo ou de dolo específico. Precedentes desta Corte (...)"(STJ - HC 164172/MA, 12/04/2012).
Mas ao que parece, continua sendo majoritário.
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Temos um problema ai então...
Porque o informativo 494 traz uma decisão da Corte Especial (no sentido da necessidade de dolo específico e dano ao erário). E teoricamente, a decisao proferida pela Corte Especial teria o efeito de uniformizar o entendimento do Tribunal...
Complicado fazer concurso assim né...
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Conforme a doutrina de JSCF, o STF também entende pela necessidade de existência de dolo e de prejuizo ao erário.
Para o Supremo o crime do art. 89, L. 8.6666, não é delito de mera conduta.
Inq 2482 / MG - MINAS GERAIS
Ementa: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010. 2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação. 3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93. 4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.
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Só lembrando que agora na prova da AGU - julho de 2012, CESPE considerou que o crime em questão exige dano ao erário e dolo específico.
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a) No concurso, modalidade de licitação, o julgamento deve ser feito por comissão especial, composta necessariamente por servidores qualificados, pertencentes ao quadro permanente do órgão responsável pela licitação, de reputação ilibada e notório conhecimento da matéria. - A comissão especial poderá ser formada exclusivamente por membros que nem sejam servidores públicos, porém deverão todas haver conhecimento notório da matéria em questão e reputação ilibada.
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c) Mesmo após a adjudicação válida, a administração pública pode revogar ou anular o procedimento licitatório, ou, mesmo, contratar com outrem. - Após realizada a licitação e constatada a adjudicação, NÃO poderá a administração contratar com outrem tal serviço.
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d) Segundo a jurisprudência majoritária, a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais configura delito de mera conduta, para cuja consumação não se exige a demonstração de efetivo prejuízo para a administração pública.
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e) Se a administração pública realizar contratação direta com determinada empresa com base em inexigibilidade de licitação e, posteriormente, constatar a ocorrência de vício no procedimento, o vínculo contratual não poderá ser desconstituído, pois, segundo a jurisprudência, o vício de procedimento não autoriza o desfazimento do ato administrativo. - No caso o ato será desfeito tendo efeitos ex tunc, ou seja, retroativos.
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Realmente a questão se encontra desatualizada. Segue um julgado recente a respeito do tema:
RECURSO ESPECIAL. AQUISIÇÃO DE REMÉDIOS E ALIMENTOS PARA HOSPITAL MUNICIPAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/1993. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO.
RECURSOS PROVIDOS.
1. Para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 é imprescindível a comprovação do dolo específico de fraudar a licitação, bem como de efetivo prejuízo ao erário.
Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal.
2. Mostra-se incongruente exigir, para a configuração do ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992 ("frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente"), a comprovação de dano ao patrimônio público, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, e não para o crime de dispensa irregular de licitação. É dizer, a mesma conduta não pode ser irrelevante para o direito administrativo e, ao mesmo tempo, relevante para o direito penal, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da subsidiariedade, segundo o qual a intervenção penal só deve ocorrer quando os demais ramos do direito não forem suficientes para a resolução da questão conflituosa.
3. Não sendo demonstrada a intenção dos réus de burlar o procedimento licitatório a fim de obterem vantagem em detrimento do erário municipal, tampouco constatado prejuízo aos cofres públicos, não há que se falar em crime de dispensa irregular de licitação.
4. Considerando a identidade de situações entre os recorrentes e os corréus Benedito Cezion de Oliveira e Eliseu Xavier de Souza, deve se estendido os efeitos desta decisão, nos moldes do que disciplina o art. 580 do Código de Processo Penal.
5. Recursos especiais providos.
(REsp 1133875/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 13/08/2012)
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Dificil essa
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Comentário letra d:
O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar?
o 1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF.
o 2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF.
o O objetivo do art. 89 não é punir o administrador público despreparado, inábil, mas sim o o desonesto, que tinha a intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida. Por essa razão, é necessário sempre analisar se a conduta do agente foi apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar realmente crime.
o Deverão ser analisados três critérios para se verificar se o ilícito administrativo configurou o também o crime do art. 89:
o 1º) existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou a inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver o circunstâncias que demonstrem o contrário.
o 2º) a denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito.
o 3º) a denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes. STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856)
Fonte: DIZER O DIREITO