Questão 711025

• Banca: TRT 21R (RN)
• Órgão: TRT - 21ª Região (RN)
• Ano: 2012
• Provas: TRT 21R (RN) - 2012 - TRT - 21ª Região (RN) - Juiz do Trabalho - 1ª Parte
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Poder de polícia; Poder normativo, poder hierárquico e poder disciplinar; Poder vinculado e discricionário; Poderes da Administração

Sobre os poderes da administração pública, é correto afirmar-se que:

I – a doutrina e a jurisprudência contemporâneas têm verificado a legitimidade do exercício do poder discricionário à luz de novos elementos, como a transparência no processo formativo do ato administrativo e a razoabilidade da motivação administrativa;

II – o exercício do poder de polícia é limitado pelos direitos fundamentais, de modo que a imposição de abstenções aos particulares só é legítima na medida em que o poder público comprove a necessidade da medida, a sua proporcionalidade e eficácia;

III – O poder disciplinar, conquanto relacionado ao poder discricionário, deve observar a garantia do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos;

IV – Se, no exercício do poder regulamentar, o administrador, por intermédio de decreto, realizar interpretação que amplie o conteúdo da norma, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que, se o caso for de interpretação “ultra legem”, a situação resolve-se pela exclusão da ampliação de conteúdo; mas se a norma regulamentar for “contra legem”, a questão caracterizará crise de legalidade, resolvendo-se pela nulidade do decreto regulamentar.

• A. apenas as assertivas I, II e IV estão corretas;
• B. apenas as assertivas I, II e III estão corretas;
• C. apenas as assertivas I e II estão corretas;
• D. apenas as assertivas II, III e IV estão corretas;
• E. apenas as assertivas I, III e IV estão corretas.

Gabarito: C

Comentários

• por gentileza, alguém poderia comentar o item III....
• Também errei a questão, contudo fui pesquisar e vi que o erro do item III está na afirmativa restringir o poder disciplina em apenas discricionário.A discricionariedade existe, limitadamente, por exemplo na apuração de uma falta a administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e , se for o caso, aplicar a pena cabível.Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa e improbidade administrativa.Mas,  tem o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureeza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público.
  Logo, encontramos os dois atributos nesse poder a discricionariedade e o vinculação e em ambos para aplicar penalidade tem que assegurar o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.(FONTE MARIA SYLVIA DI PIETRO)
• A garantia do contraditório e da ampla defesa deve ser obedecida tanto na discricionariedade quanto no vinculado do poder disciplinar.O item II restringe a apenas a discricionariedade, tornando-o incorreto.
• Complementando o item IV - INCORRETO:
  O STF, execepcionalmente, tem admitido ação direta de inconstitucionalidade quando o decreto, no todo ou em parte, manifestamente não regulamenta lei, apresentando-se, assim, como decreto autônomo, pois tal expediente fere o princípio da reserva legal. Assim, o decreto executivo que, editado para regulamentar a lei, venha a divergir de seu conteúdo ou sentido, extravasando a previsão do art. 84, IV da CF (é a chamada insubordinação administrativa), não poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, mesmo que essa violação, reflexa e indiretamente, atinja o texto da Constituição Federal, pois o regulamento contrário à lei é ilegal e não inconstitucional.
• Mais um comentário ao inc. IV:
  
  "Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizara, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada." (ADI 996-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11-3-1994, Plenário, DJ de 6-5-1994.) No mesmo sentido: ADI 3.805-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-4-2009, Plenário, DJE de 14-8-2009; ADI 2.999, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13-3-2008, Plenário, DJE de 15-5-2009; ADI 365-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-11-1990, Plenário, DJ de 15-3-1991.
  
  Bons estudos!
• Creio que o erro do item III resida no fato de que o Poder Disciplinar  tenha relação mais próxima como o Poder Hierárquico do que com o  Discricionário.
  A discricionariedade, neste aspecto, relacionar-se-ai  à aplicação em si da penalidade, onde a autoridade administrativa  teria  certa margem de atuação na aplicação da mesma.
  
  
  "O Poder Disciplinar conferido á Adminstração Pública lhe permite punir e apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitos à disciplina dos órgãos e serviços da Adminstração [...] A disciplina funcional decorre do sistema hierárquico da adminstração. Portanto, o Poder Disciplinar é consequência do Poder Hierárquico"  (comentario retirado da questão  Q234399)   ( co
  
  
  

• Sobre os poderes da administração pública, é correto afirmar-se que: 
  I – a doutrina e a jurisprudência contemporâneas têm verificado a legitimidade do exercício do poder discricionário à luz de novos elementos, como a transparência no processo formativo do ato administrativo e a razoabilidade da motivação administrativa;certo 
  II – o exercício do poder de polícia é limitado pelos direitos fundamentais, de modo que a imposição de abstenções aos particulares só é legítima na medida em que o poder público comprove a necessidade da medida, a sua proporcionalidade e eficácia;certo 
  III – O poder disciplinar, conquanto relacionado ao poder discricionário, deve observar a garantia do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos; este item relaciona o poder disciplinar ao poder discricionário, assim o candidato deveria observar que não há que se comparar os dois tendo em vista que no poder disciplinar não existe a possibilidade de punir ou não,mas de graduar a punição. Já o discricionário o agente dispõe de certa margem de liberdade.
  IV – Se, no exercício do poder regulamentar, o administrador, por intermédio de decreto, realizar interpretação que amplie o conteúdo da norma, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que, se o caso for de interpretação “ultra legem”, a situação resolve-se pela exclusão da ampliação de conteúdo; mas se a norma regulamentar for “contra legem”, a questão caracterizará crise de legalidade, resolvendo-se pela nulidade do decreto regulamentar. segundo alexandrino: "Hely Lopes Meirelles alude a uma outra espécie de decreto autônomo, que seria o ato editado pelo poder executivo, decorrente de uma lei, mas estabelecendo dispositivos para regular situações nela não disciplnadas. Segundo o autor, "na omissão da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador complete os claros da legislação. enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei". Seriam provimentos adminstrativos praeter legem.

• Em relação ao item III...
  Segundo o Prof. Armando Mercadante:
  "A doutrina tradicional, encontrando respeitáveis vozes
  contrárias, aponta o poder disciplinar como de exercício
  discricionário quanto à escolha ou à graduação da penalidade,
  uma vez que os estatutos funcionais não estabelecem regras rígidas
  como ocorre no Direito Penal.
  Contudo, a Terceira Seção do STJ caminha de forma diferente
  da doutrina tradicional invertendo a concepção para um poder
  disciplinar vinculado, desgarrado de juízos de conveniência e
  oportunidade.
  Portanto, a posição que prevalece na doutrina é que, em regra,
  o poder disciplinar é discricionário, porém, no STJ, a posição
  majoritária é pela sua natureza vinculada!
  Nas provas de concursos públicos, tem prevalecido a posição que
  considera o poder disciplinar vinculado."
  
  Conclusão: "Conquanto relacionado ao Poder Discricionário" (posto que relacionado ao Poder Discricionário) torna a assertiva incorreta, já que o Poder Disciplinar tem sido considerado vinculado para as Bancas de Concursos!
• o Item II está errado.Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, de modo que o poder público não necessita comprovar a necessidade da medida quando da utilização do poder de polícia.
• Item III...
  
  A palavra é "relacionado". Não é "decorrente", "derivado", "subordinado", etc.
  
  Não sei, deste modo, como é que pode estar errada essa afirmação: "O poder disciplinar, conquanto relacionado ao poder discricionário, deve observar a garantia do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos".
  
  A doutrina tradicional em peso menciona que o Poder Disciplinar é um exercício característicamente discricionário, quer dizer, predominantemente discricionário.
  
  Está certo que essa visão não é mais consentânea com a orientação moderna do assunto. (Alexandrido afirma é um poder-dever, o poder disciplinar)
  
  Porém, ainda que seja predominantemente vinculado, o poder disciplinar está, sem nenhum resquício de dúvida, relacionado ao poder discricionário, quanto à escolha ou à graduação da pena, ou ainda quanto à determinação do sentido de algumas expressões jurídicas de conteúdo indeterminado (standard).
  
  Essa questão capciosa é um jogo de palavras.
  
  Lameltável que um concurso tão importante, para ingresso na Magistratura, se utilize de questionamentos dessa índole para avaliar seus candidatos.
  
  Ruim para nós, pior para a Sociedade.
• Item III
  
  Galera, vale a pena ler o transcrito da Fernanda Marinela: " A Administação não tem liberdade de escolha entre punir ou não. Uma vez tendo conhecimento da infração, tem a obrigação de instaurar o processo adminitrativo disciplinar. Trata-se, portanto, de ato vinculado, sob pena de praticar crime de condescendência criminosa ( art 320 cp) e improbidade administraTIVA (ART. 11, II, da lei 8429) pela conduta omissiva do Administrador. Assim, instaurado o processo administrativo, todas as providências para sua instrução devem atender exigências legais, não podendo o Administrdor deixar de obervar as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, a discricionaridade existe limitadamente em alguns aspectos da aplicação das sanções. Considerando qu os statutos dos servidores na definicão das infrações funcinais não estabelecem regras rígidas como as quai se impõem na esfera criminal, não há a definição de um verbo, o que muitas ezes gera para o Administador Público um juízo de valor no reconhecimento do ilícito. A lei em inúmeras circnstâncias, estabelece expressões imprecisas, deiando para a Administração a possibilidade de enquadrar os casos concretos em uma ou outa infração, como é o cas das expressões: procedimento irregular, ineficiência no serviço, que são puníveis com a pena de demissão, e da falta grave, punível com suspensão.
  
  Portanto, as garantias o contraditório e ampla defesa têm caráter VINCULADO, devendo ser obedecid em todos os prcessos administrativos o devido processo legal. Porém, há a possibilidade da discricionariedade star presente no Poder Disciplinar sim! Em relacão aos juízos de valor de determinadas infrações administrativas que não possuem expressões precisas por exemplo. Vale lembrar que essa conduta discricionária do adminitrador deve obedecer aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
  
  Espero ter ajudado!
• Item III -
  Em regra,  o poder disciplinar é vinculado, mas na aplicação de sanção por infração fincional, na definição desse conceito ele é discricionário, pois depende de valoração.
  Instauração do processo - vinculado;
  Aplicação da penalidade - vinculado;
  Definição de infração funcional - discricionário.
• O erro da IV está em afirmar que "a situação resolve-se pela exclusão da ampliação de conteúdo" na hipótese de decreto "ultra legem", diferentemente do "contra legem" que caracterizará crise de legalidade.
  
  Veja o que decidiu o STF:
  "(...) Se a interpretação administrativa da lei, que viera consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizará, sempre, típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata."
  
  Em síntese, decreto ultra legem, citra legem ou contra legem envolve situações de ilegalidade, a ensejar a declaração de nulidade.
  
  Bons estudos!

• Considere o poder disciplinar mais vinculado e erre 50% das questões.

  Considere o poder disciplinar mais discricionário e erre 50% das questões.

   

  Não importa, se todos os tribunais considerarem vinculado, a banca vai, segue o entendimento de algum livro e coloca "discricionário" e é isso...