Questão 712489

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: Instituto Rio Branco
• Ano: 2012
• Provas: CESPE - 2012 - Instituto Rio Branco - Diplomata - 2ª Etapa
• Disciplina: Direito Internacional Público
• Assuntos: Extinção dos Tratados Internacionais: a vontade comum, predeterminação ab-rogatória, decisão ab-rogatória superveniente, vontade unilateral (denúncia), mudanças circunstanciais – juscogens; Fontes do Direito Internacional Público: Costume. Princípios gerais do direito. Analogia. Equidade; Fontes do Direito Internacional Público: Tratados Internacionais; Sujeitos de Direito Internacional Público: O sistema das Nações Unidas . Organizações internacionais especializadas da ONU

Considerando as fontes de direito internacional público previstas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) e as que se revelaram a posteriori, bem como a doutrina acerca das formas de expressão da disciplina jurídica, assinale a opção correta.

• A. De acordo com o Estatuto da Corte da Haia, a equidade constitui, apesar de seu caráter impreciso, fonte recorrente e prevista como obrigatória na resolução judicial de contenciosos internacionais.
• B. A expressão não escrita do direito das gentes conforma o costume internacional como prática reiterada e uniforme de conduta, que, incorporada com convicção jurídica, distingue-se de meros usos ou mesmo de práticas de cortesia internacional.
• C. As convenções internacionais, que podem ser registradas ou não pela escrita, são consideradas, independentemente de sua denominação, fontes por excelência, previstas originariamente no Estatuto da CIJ.
• D. Em face do caráter difuso da sociedade internacional, bem como da proliferação de tribunais internacionais, verifica-se no direito internacional crescente invocação de decisões judiciais antecedentes, arroladas como opinio juris, ainda que não previstas no Estatuto da CIJ.
• E. Ainda que não prevista em tratado ou no Estatuto da CIJ, a invocação crescente de normas imperativas confere ao jus cogens manifesta qualidade de fonte da disciplina, a par de atos de organizações internacionais, como resoluções da ONU.

Gabarito: B

Comentários

• Conforme o art. 38 do Estatuto da CIJ (Corte Internacional de Justiça): "A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional os litígios que lhe sejam submetidos, aplicará:
  I - as convenções internacionais gerais ou específicas, que estabeleçam regras epressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
  II - o costume internacional, como prova de uma prática geral e aceita como Direito;
  III - os princípios gerais de Direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; e
  IV - as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados, como meio auxiliar.
  A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes."
  A) INCORRETA. O art. 38 confere à Corte,  a faculdade de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem, de modo a possibilitar o julgamento com base na equidade, caso as circunstâncias específicas tornem necessário. A equidade, portanto, não é fonte recorrente e prevista como obrigatória na resolução judicial de contenciosos internacionais.
  B) CORRETA, nos termos do art. 38, II do Estatuto da CIJ. Destaque-se que a diferenciação existente entre o costume e o uso está justamente na convicção de obrigatoriedade da prática presente naquele e ausente neste. São elementos do costume internacional: a) material ou objetivo: consubstancia-se na repetição reiterada, uniforme e geralmente aceita de determinados atos, face a situações semelhantes; b) psicológico ou subjetivo (opinio juris et necessitatis): consiste na convicção da validade e da obrigatoriedade daquela prática geral. Costume é fonte primária de Direito Internacional.
  C) INCORRETA. Convenções internacionais são escritas. A "codificação" do Direito Internacional consiste em substituir, gradativamente, as normas de DI consuetudinário pela sua incorporação em grandes textos escritos sob a forma de convenções internacionais. A criação da ONU é o marco histórico da evolução do processo de codificação do DI,
  D) INCORRETA. As decisões judiciais estão previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ.
  E) INCORRETA. Art. 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados: é nulo o tratado que viole uma norma imperativa de Direito Internacional geral, isto é, normas do jus cogens. Ressalte-se que não é qualquer norma de Direito Internacional que é imperativa (jus cogens). Jus cogens são normas hierarquicamente superiores, pois não podem ser modificadas pela vontade dos sujeitos de DI, o que a diferencia das normas meramente obrigatórias. Não é qualquer resolução de DI, portanto, que é obrigatória. São exemplos de jus cogens: proibição do uso da força, pacta sunt servanda, igualdade soberana, não-ingerência nos assuntos internos e igualdade e dignidade da pessoa humana.
  Fonte: prof. Marcelo Pupe Braga.
• Apenas completando a resposta da colega. Os trados ou convenções internacionais devem ser escritos, conforme a Convenção de Havana (1928) sobre tratados e a Convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969):
  
  Convenção de Havana, art. 2º:
  
  É condição essencial nos tratados a forma escrita. [...]
  
  Convenção de Viena, art. 2, I:
  
  a) “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica;
  
  
• Letra "B"
  
  A formação de uma norma costumeira internacional requer dois elementos: um de caráter material e objetivo; e outro de caráter psicológico e subjetivo:
  Caráter material/objetivo: é a prática generalizada, reiterada, uniforme e constante de um ato na esfera das relações internacionais ou no âmbito interno, com reflexos externos. É a inveterata consuetudo, que constitui o conteúdo da norma costumeira;
  Caráter psicológico/subjetivo/espiritual: é a convicção de que tal pratica é juridicamente obrigatória. Trata-se da opinio juris, também denominada de opinio juris sive necessitatis, que significa a convicção do direito ou da necessidade.
   
              A ausência do segundo elemento, isto é, da opinio juris é a diferença entre um uso e um costume.
• O costume internacional é uma fas fontes de DIP e reflete obrigações jurídicas, acarretando consequências ao seu infrator.
  
  Já os usos e hábitos internacionais não refletem obrigações internacionais, sendo baseados na cortesia ou em outros valores morais.
• Ainda não consegui visualizar o erro da assertiva "E". Se alguém puder explicar melhor me mande uma msg. Obrigado
• Saboia, acredito que a assertiva E esteja errada por causa da última parte "a par de atos de organizações internacionais, como resoluções da ONU".
  
  Não há dúvidas de que a as normas de jus cogens são normas imperativas do Direito Internacional, em relação às quais nenhuma derrogação é permitida - não podendo ser afastadas pela vontade particular dos Estados e só podendo ser modificadas com o advento de uma nova norma imperativa de igual caráter. Embora não haja hierarquia entre as fontes de Direito Internacional, há hierarquia entre as normas criadas pelas fontes: As normas imperativas revogam normas dispositivas (normas também obrigatórias, que podem ser afastadas pela vontade dos Estados).
  
  Um dos erros da assertiva está em equiparar normas emanadas de OIs, que são normas dispositivas, em geral, às normas imperativas!!
  
  Ademais, nem todos os atos adotados no seio de uma OI são juridicamente obrigatórios para seus Estados-membros, ou seja, nem todos os seus atos emanados são normas dispositivas. As resoluções de uma OI somente serão consideradas fontes de Direito Internacional quando o instrumento constitutivo daquela OI atribuir a determinado órgão o poder de emitir resoluções obrigatórias. No caso das Naçoes Unidas, a Carta da ONU, em seu artigo 25, combinado com seu capítulo VII, atribui ao Conselho de Segurança o poder de emitir resoluções obrigatórias em questões que afetem a paz e a segurança internacionais. Já no tocante a questões sobre o funcionamento da ONU, é a Assembleia Geral (AG) o órgão que possui poder decisório, emanando, de forma geral, recomendações para outros casos que não envolvam o funcionamento da ONU.
  
  Um outro erro da assertiva, portanto, está no fato de que também não são todas as resoluções da ONU que possuem caráter obrigatório, que constituem normas dispositivas.
• O erro da E é muito mais simples do que a explicação do colega acima..
  
  e) Ainda que não prevista em tratado ou no Estatuto da CIJ, a invocação crescente de normas imperativas confere ao jus cogens manifesta qualidade de fonte da disciplina, a par de atos de organizações internacionais, como resoluções da ONU.
  
  
  Art. 53, Convenção de Viena.Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens) 
  É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.
  
  Esta previsão é expressa na Convenção de Viena
  
  

• O jus cogens não é uma fonte de direito. Ele dá validade uma matéria acodada em uma das fontes enumeradas pelo estatuto da CIJ. Os atos de organizações internacionais não estão previstos pelo estatuto, mas têm status de fonte auxiliar.

• Analisando a questão,

  A alternativa (A) está incorreta. Equidade é um método de raciocínio jurídico, e não uma fonte de DIP. Ela está presente no parágrafo 2^o do artigo 38 do Estatuto da CIJ, por meio da expressão ex aequo et bono, e deverá ser usada apenas quando for conveniente para as partes: “A presente disposição não prejudicará a faculdade do Tribunal (*) de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem”. 

  A alternativa (B) está correta. O costume deve espelhar o reconhecimento generalizado, pelos sujeitos de DIP, de que determinadas práticas são obrigatórias. Ele tem dois elementos: o material, que significa que o costume deve traduzir uma prática reiterada de comportamentos; e o subjetivo ou psicológico, que é a convicção, por parte dos Estados e dos demais sujeitos de DIP, de que a prática em questão é obrigatória devido à existência de uma norma jurídica que a requer.

  A alternativa (C) está incorreta, pois tratado ou convenção é uma fonte escrita, o que está previsto no artigo 2o, 1, a da Convenção de Viena de 1969: “ “tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.

  A alternativa (D) está incorreta, pois as decisões judiciais, assim como a doutrina, estão previstas no artigo 38, 1, d, do Estatuto da CIJ, como meios auxiliares: “Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito”.

  A alternativa (E) está incorreta, pois o jus cogens não é uma fonte de DIP, mas, sim, um tipo de norma que pode se manifestar por meio das fontes de DIP, como tratados e costumes. Como ensinam Alain Pellet, Patrick Daillier e Nguyen Dinh, “... a fórmula utilizada pelo artigo 53^o da Convenção de Viena não deixa qualquer dúvida sobre o fato de que o jus cogens não constitui uma nova fonte de direito internacional, mas uma ‘qualidade’ particular (imperativa) de certas normas, que podem ser de origem quer costumeira quer convencional”. Além disso, a questão está errada quando afirma que atos de organizações internacionais, em geral, são fontes de DIP. Apenas as decisões obrigatórias das OIs têm caráter de fonte, pois os demais atos não são vinculantes e, portanto, não se pode juridicamente exigir que os Estados ou outros sujeitos de DIP os respeitem. Por fim, outra fonte que não está enumerada no Estatuto da CIJ, mas que é considerada como tal são os atos unilaterais dos Estados. 

  
  

  
  

  RESPOSTA: (B)

  
  

• Conforme o art. 38 do Estatuto da CIJ (Corte Internacional de Justiça): "A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional os litígios que lhe sejam submetidos, aplicará:
  I - as convenções internacionais gerais ou específicas, que estabeleçam regras epressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
  II - o costume internacional, como prova de uma prática geral e aceita como Direito;
  III - os princípios gerais de Direito, reconhecidos pelas nações civilizadas; e
  IV - as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados, como meio auxiliar.
  A presente disposição não restringe a faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes."
  A) INCORRETA. O art. 38 confere à Corte,  a faculdade de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes assim convierem, de modo a possibilitar o julgamento com base na equidade, caso as circunstâncias específicas tornem necessário. A equidade, portanto, não é fonte recorrente e prevista como obrigatória na resolução judicial de contenciosos internacionais.
  B) CORRETA, nos termos do art. 38, II do Estatuto da CIJ. Destaque-se que a diferenciação existente entre o costume e o uso está justamente na convicção de obrigatoriedade da prática presente naquele e ausente neste. São elementos do costume internacional: a) material ou objetivo: consubstancia-se na repetição reiterada, uniforme e geralmente aceita de determinados atos, face a situações semelhantes; b) psicológico ou subjetivo (opinio juris et necessitatis): consiste na convicção da validade e da obrigatoriedade daquela prática geral. Costume é fonte primária de Direito Internacional.
  C) INCORRETA. Convenções internacionais são escritas. A "codificação" do Direito Internacional consiste em substituir, gradativamente, as normas de DI consuetudinário pela sua incorporação em grandes textos escritos sob a forma de convenções internacionais. A criação da ONU é o marco histórico da evolução do processo de codificação do DI,
  D) INCORRETA. As decisões judiciais estão expostas no art. 38 do Estatuto da CIJ.
  E) INCORRETA. Art. 53 da Convenção de Viena que nos traz o Direito dos Tratados: é nulo o tratado que viole uma norma imperativa de Direito Internacional geral, isto é, normas do jus cogens. Vale salientar, que não é qualquer norma de Direito Internacional que é categórico (jus cogens). Jus cogens são normas hierarquicamente superiores, pois não terá modificação pela vontade dos sujeitos de Direito Internacional, o que a diferencia das normas meramente obrigatórias. Não é qualquer resolução de DI, portanto, que é obrigatória. São exemplos de jus cogens: proibição do uso da força, pacta sunt servanda, igualdade soberana, não-ingerência nos assuntos internos e igualdade e dignidade da pessoa humana.
  Fonte: prof. Marcelo Pupe Braga.

• As jus cogens estão sim previstas em tratado – art. 53 da Convenção de Viena de 1969. Além disso, não são qualificadas como fontes do direito internacional (p. 80, Portela, 2020). Na verdade, elas são NORMAS imperativas de direito internacional, que podem estar previstas em diversas fontes, como tratados, atos unilaterais, resoluções de organizações internacionais, até mesmo nos costumes