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Ouso discordar do gabarito da questão, esse tema não é pacifico entre a doutrina e a jurisprudencia, se alguém discordar vamos debater a questão, digo isso pois de acordo com a doutrina majoritária, cito LFG e Nucci, esse crime é instantaneo de efeitos permanentes, logo a banca acertou e a questão correta é a letra "a", porém de acordo com o STF, esse crime é permanente, logo o item correto para o Pretorio Excelso é o item "c".
Questão similar é debatida quando dos crimes previdenciarios, que o beneficiario engana o INSS para receber beneficio que não faz jus, e o beneficio do crime se protrai no tempo. Vou colar texto do Prof. LFG que explica bem a questão:
"Em 20 de abril de 2010 a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu sobre o início do prazo de prescrição de crime contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). "Por unanimidade, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou Habeas Corpus (HC 99112) a J.B.S., acusado de fraudar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para receber ilegalmente o benefício. Ele teria induzido a Previdência ao erro com a declaração de que teria trabalhado mais tempo para duas empresas para obter uma aposentadoria por tempo de contribuição.
O defensor público que apresentou o HC a favor do acusado afirmou que a questão gira em torno de saber se o crime, considerado estelionato previdenciário, seria considerado crime permanente ou crime instantâneo de efeitos permanentes. A definição entre esses dois tipos é necessária para saber se o crime já prescreveu ou não.
A tese do defensor é de que o crime é instantâneo, pois o delito é praticado como um ato único. Ou seja, o crime se caracteriza a partir do recebimento da primeira parcela do benefício e, ao receber as demais parcelas, não se estaria praticando mais nenhum ato, pois o recebimento é continuado. Dessa forma, a prescrição deveria ser contada a partir da data da realização da fraude que possibilitou os pagamentos indevidos.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que se tratava de crime permanente e, por isso, o acusado ainda pode ser punido, pois não houve a prescrição do crime.
Voto
De acordo com o voto do relator do caso, ministro Marco Aurélio, o STF distingue as duas situações da seguinte forma: o terceiro que pratica uma fraude visando proporcionar a aposentadoria de outro, comete crime instantâneo. No entanto, "o beneficiário acusado da fraude, enquanto mantém em erro o instituto, pratica crime", destacou o ministro ao concordar que o crime ainda não prescreveu porque a data a ser contada é a partir do último benefício recebido e não do primeiro.
Seu voto foi acompanhado pelos demais ministros da Turma.
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Posição da doutrina, conforme Luiz Flávio Gomes leciona:
"quando há fraude na obtenção de benefício previdenciário não há como vislumbrar a existência de crime permanente, que apresenta uma característica particular: a consumação no crime permanente prolonga-se no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos (sic) até que cesse o comportamento do agente. Traduzida essa clássica lição em termos constitucionais, que permite assumir a teoria do bem jurídico como esteira de toda a teoria do delito, dir-se-ia: no crime permanente a lesão ou o perigo concreto de lesão (leia-se: a concreta ofensa) ao bem jurídico tutelado se protrai no tempo e, desse modo, durante um certo período o bem jurídico fica subordinado a uma atual e constante afetação, sem solução de continuidade. O bem jurídico permanece o tempo todo submetido à ofensa, ou seja, ao raio de incidência da conduta perigosa (é o caso do seqüestro, que pode durar dias, meses ou anos - o bem jurídico liberdade individual fica o tempo todo afetado).
(...) Já não basta, assim, dizer que permanente é o crime cuja consumação se prolonga no tempo. Com maior precisão impõe-se conceituar: permanente é o crime cuja consumação sem solução de continuidade se prolonga no tempo.
No estelionato previdenciário (fraude na obtenção de benefício dessa natureza) a lesão ao bem jurídico (patrimônio do INSS) não se prolonga continuamente (sem interrupção) no tempo. Trata-se de lesão instantânea (logo, delito instantâneo: cfr. TRF 3ª Região, AC 1999.03.99.005044-5, rel. André Nabarrete, DJU de 10.10.00, Seção 2, p. 750).
Para Guilherme de Souza Nucci "o crime é sempre instantâneo, podendo por vezes, configurar o chamado delito instantâneo de efeitos permanentes".
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CORRETA a alternativa “A”
O crime de apropriação indébita, previsto no Código Penal, consiste no fato do sujeito apropriar-se de coisa alheia móvel, de quem tem a posse e a detenção, sendo a característica principal o abuso de confiança, pois o sujeito em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono, ou se negando a devolve-la ou realizando ato de disposição, sendo protegido o direito patrimonial.
No artigo 168 do Código Penal está previsto o delito de apropriação indébita com a seguinte redação: “Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.
Como exemplo deste delito, temos o caso de alguém que pede para outra pessoa guardar um objeto por determinado período e esta se recusa a devolvê-lo, agindo como se fosse a dona da coisa apropriada indevidamente.
O parágrafo 1º dispõe sobre os casos de aumento da pena no crime de apropriação indébita, nos seguintes termos: “A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão”.
Um exemplo típico do inciso III é o caso do advogado que recebe, mediante procuração, determinado valor de uma causa e não repassa ao seu cliente.
Consuma-se o crime de apropriação indébita no momento em que o agente inverte o título da posse, passando a agir como dono, recusando-se a devolver a coisa ou praticando algum ato externo típico de domínio, com o animo de apropriar-se da coisa.
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continuação...
Nesse sentido – Ementa: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA. ART. 168, § 1º, III, DO CP. MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME. PRESCRIÇÃO. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS.
1. Noticiam os autos que o paciente, na condição de advogado, teria recebido valor resultante do êxito em demanda judicial, deixando de repassar a importância a seu cliente, usando-a como se fosse sua.
2. No presente writ, busca o impetrante/paciente discutir o momento consumativo do crime de apropriação indébita para ver reconhecida a prescrição retroativa da pretensão punitiva, afirmando que o delito teria ocorrido em 28/8/01, ou seja, na data em que recebeu a quantia devida a seu cliente, e não em 25/2/05, conforme consta na denúncia e na sentença condenatória.
3. É sabido que o delito em questão se consuma no momento em que o possuidor ou detentor toma para si a coisa alheia, deixando de restituí-la ao seu legítimo proprietário.
4. Ora, o paciente, na qualidade de advogado, detinha poderes para, em nome de seu cliente, receber os valores devidos pela empresa condenada na demanda judicial, porquanto, na data do efetivo pagamento, a posse ainda era legítima.
5. Dessarte, não existem elementos suficientes nos autos a justificar a pretensão do paciente, sendo certo também que a via eleita não é adequada para dirimir eventual controvérsia sobre a data exata da consumação do delito, notadamente se a questão demandar a incursão no conjunto fático-probatórios dos autos, como na hipótese vertente.
6. Habeas corpus denegado (STJ - HABEAS CORPUS: HC 140752 MG).
Com relação à classificação quanto ao momento consumativo decidiu a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal - Apropriação Indébita: Crime Instantâneo - A Turma, tendo em vista a orientação da Corte no sentido de que não se aplica a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei 9.099/95 às hipóteses de crime continuado quando a pena cominada em abstrato for superior a um ano, indeferiu o habeas corpus impetrado em favor de paciente denunciado pela prática do crime de apropriação indébita de coisa havida acidentalmente em continuidade delitiva (art. 249 c.c 80 do CPM), por ter percebido indevidamente, por 33 vezes, a remuneração funcional depositada a mais em sua conta bancária. Considerou-se que o crime de apropriação indébita constitui delito instantâneo de efeitos permanentes, exaurindo-se o seu momento consumativo no instante em que se dá a inversão da propriedade, do domínio ou da posse, não se confundindo com o chamado crime permanente cuja consumação se prolonga no tempo. Precedente citado: HC 73.056-PR (RTJ 168/540). HC 80.971-RJ, rel. Min. Celso de Mello, 5.2.2002 (HC-80971) – Informativo 257 do STF.
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continuação...
Na mesma linha de pensamento – Ementa: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 168, § 1º, INC. III, CP). ILEGALIDADE DO FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABSOLVIÇÃO. TRATA-SE A APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CRIME INSTANTÂNEO, DE EFEITOS IMEDIATOS. NÃO AUTORIZA INVASÃO DOMICILIAR, NEM PRISÃO EM FLAGRANTE, QUANDO CESSADA A ATIVIDADE DELITUOSA, SEM O COMPETENTE MANDADO JUDICIAL, SOB OFENSA AO PRECEITO CONSTITUCIONAL INSCULPIDO NO ART. 5º, INC. XI, CF. ABSOLVIÇÃO MANTIDA (TJDF - APR: APR 72754420088070003 DF).
Pelo exposto vemos que por se tratar de crime instantâneo é irrelevante a circunstância de os efeitos terem se projetado no tempo, sendo a percepção das parcelas mero exaurimento do crime.
CUIDADO: não confundir o crime de apropriação indébita do artigo 168 do Código Penal com o crime de apropriação indébita previdenciária do artigo 168-A do mesmo Estatuto repressivo, pois são delitos totalmente diferentes.
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Muito bom o comentário do colega Valmir, porém, no caso da questão não se trata de apropriação indebita, pois neste tipo a pessoa tem que receber o bem de boa fé, se consumando o crime quando ela inverte a posse, e passa a agir como se proprietária fosse.
Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção
Repare bem, na questão a advogada Portia, induz a erro seu cliente Shylock, levando-o a assinar a procuração e com isso recebe o dinheiro, logo a advogada comete o crime de estelionato.
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento
Acredito que eu não fui claro no meu comentário anterior, mas eu usei aquele exemplo no caso da previdência pois nele também foi estelionato, só que contra a previdência, aplicando-se o §3º do art. 171 do CP.
A questão deveria ser anulada pois o STF considerá que o estelionato, quando o beneficio obtido é recebido em parcelas a prescrição só começa a correr a partir do ultimo recebimento, logo o crime é permanente. Para ratificar segue um recente julgado do STF:
HC 107663 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI
Julgamento: 06/09/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma
Parte(s)
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
Ementa
EMENTA Habeas corpus. Penal. Crime de estelionato contra a Previdência Social. Artigo 171, § 3º, do Código Penal. Paciente que praticou a fraude contra a previdência social em proveito próprio, visando à obtenção indevida de benefício previdenciário. Crime permanente. Prescrição. Não ocorrência. Termo inicial. Data do recebimento indevido da última prestação do benefício irregular. Precedentes. Ordem denegada. 1. Esta Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que “o crime de estelionato contra a Previdência Social, quando praticado pelo próprio beneficiário das prestações, tem caráter permanente, o que fixa como termo inicial do prazo prescricional a data da cessão (sic) da permanência” (RHC nº 105.761/PA, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/2/11). 2. Aplicando esse entendimento, configura-se, no caso, como termo inicial para a contagem da prescrição, a data em que foi percebida a última parcela do benefício. Assim, entre essa data e data do recebimento da denúncia, não transcorreu período superior a doze anos (art. 109, inciso III, do Código Penal), prazo prescricional para o delito, considerando-se a pena máxima de 5 anos, acrescida de 1/3 em razão da majorante (§ 3º do art. 171 do Código Penal). 3. Ordem denegada.
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Pois é, chegamos a um impasse bastante interessante.
O cerne da nossa discussão, ao que se afigura, é relativo ao momento da em que surge o dolo.
Os delitos em questão - estelionato e apropriação indébita - podem ser diferenciados em razão do dolo do agente. No estelionato, este está presente desde o início de sua conduta, isto é, o dolo existe desde o início da ação delituosa. Na apropriação indébita por sua vez, o dolo é subsequente, determinando a inversão da natureza da posse.
É bem verdade que a questão diz textualmente: “a advogada PORTIA, induzindo a erro seu cliente SHYLOCK, levou-o a assinar instrumento procuratório que lhe transferia os poderes de quitação, recebimento e levantamento de diversos valores”, fazendo pressupor que o dolo surgiu nessa oportunidade. Se acatarmos esta linha de raciocínio o crime é de estelionato e a questão tenderia a ser a letra “C”. Confesso que vejo esta posição com grande dificuldade pois tudo que pude pesquisar a respeito somente apontam essa opção quando o crime é praticado contra o INSS, o que não torne fidedigna a assertiva.
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continuação ...
Filio-me à posição adotada pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro no julgamento da apelação do processo 0333281-85.2008.8.19.001 a seguir ementado, que aponta para o delito de apropriação indébita eis que oriundo de procuração outorgada pelo cliente (título legítimo): PENAL - PROCESSO PENAL - ESTELIONATO - APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA - PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - PROVA - PENA Ainda que entenda que o princípio jura novit cúria não deve ser aplicado de forma absoluta, sempre devendo prevalecer à regra constitucional da ampla defesa, não se controverte que o juiz pode reconhece qualificação jurídica distinta daquela apresentada pela acusação, desde que não alterado o quadro fático. No caso concreto, apesar de a conduta do acusado ter sido tipificada no artigo 171 do Código Penal, a narrativa respectiva melhor se adapta ao tipo do artigo 168 do mesmo diploma legal, não havendo violação ao princípio da correlação ao reconhecer o juiz na sentença o crime de apropriação indébita e não o de estelionato. Doutrina neste sentido. O crime de apropriação indébita, nominado em outras legislações como abuso de confiança, tem como pressuposto básico a posse ou detenção de coisa móvel oriunda de um título legítimo por parte do agente. Tendo o acusado na qualidade de empregado responsável pelo pagamento das despesas da lesada, ao receber os cheques correspondentes, deixado de efetuar os pagamentos indicados, desviando os valores para sua conta e a de terceira pessoa a ele vinculada, o que somente foi descoberto após auditoria realizada, ficando demonstrado o prejuízo aproximado de 19 mil reais, correta a condenação pelo referido delito em sua forma majorada. Pena privativa de liberdade fixada no mínimo legal e corretamente substituída por restritivas de direitos (DES. MARCUS BASILIO - Julgamento: 09/08/2011 - PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL).
Que aqui me permito mudar o texto da ementa para adaptá-lo à questão: ‘Tendo o advogado na qualidade de mandatário responsável pelo recebimento dos valores do lesado, ao receber os valores correspondentes, deixado de repassá-los, desviando os valores para sua conta’.
Assim, mantenho meu sentir e continuo concordando com o gabarito da questão.
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Realmente chegamos a um impasse, vamos ver se dessa vez eu consigo te convencer.
O cerne do nosso debate, ao que tudo indica, realmente gravita em torno do momento em que surgiu o dolo.
Estou me esforçando para tentar enxergar a apropriação indébita neste caso, a meu ver, a questão possui uma clareza solar, indicando que se trata de estelionato.
O item não deixa dúvidas, pois a advogada induz a erro o seu cliente, ao induzi-lo já é possível observar a má fé da mesma.
Repare bem no trecho da decisão que você mesmo postou, "O crime de apropriação indébita, nominado em outras legislações como abuso de confiança, tem como pressuposto básico a posse ou detenção de coisa móvel oriunda de um título legítimo por parte do agente."
No crime de apropriação indébita o sujeito deve ter a posse oriunda de um título legítimo, por isso é chamado também de abuso de confiança, pois a vítima passou o bem para o autor do crime por confiar nela, quando ela passa este bem não porque ela confiava nele mas porque foi induzida a erro, esse crime será de estelionato. O sujeito quando induz alguém em erro para receber um bem, esta posse nunca será legitima, pois foi recebida de má fé, a vítima se soubesse deste erro não iria agir da mesma forma.
Se mesmo assim você não concordar, eu pensarei em outra forma de explicar.
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além de distribuir estrelinhas dei-me o trabalho de parabenizar a bilhante, calorosa e exclarecedora discussão entre os nobres colegas.... só há elogios a fazer, percebo que estão em nível realemente elogiável.
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Excelente a discussão acima, mas eu ouso entender que nenhuma das duas posições está inteiramente correta. Talvez, por isso, um colega não tenha conseguido convencer o outro.
O gabarito está correto, pois o crime é instantâneo: a advogada induziu o constituinte em erro, obteve a procuração para receber todo o valor do precatório e recebeu a primeira parcela: nesse momento, consumou-se o crime. O recebimento das outras parcelas é mero exaurimento, pois a procuração vale para receber todo o crédito.
Portanto - a questão não fala explicitamente e isso não foi pedido na questão - trata-se de estelionato, pois a vantagem foi obtida porque a advogada enganara a vitima. No julgado colado pelo colega que defendia ser apropriação indébita, o caso é diferente. A procuração não foi obtida ao se induzir a vítima em erro.
No entanto, eu reforço, não é crime permanente, pq o fato de ela ter usado a procuração para continuar recebendo as parcelas, não torna o crime permanente. Seria permanente somente se a procuração que ela apresentasse para receber o benefício fosse falsa, mas nesse caso, a vítima seria o Estado. Os julgados sobre estelionato previdenciário que o outro colega colou deixam clara essa diferença.
Espero ter contribuído para o debate.
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Concordo com o colega Thales que o gabarito está errado, mas confesso que ainda tenho dúvidas no tocante da caracterização do crime de estelionato ou apropriação indébita.
Me ocorreu até que poderiam ser os dois crimes, tendo em vista que foram duas as condutas praticadas pela advogada e em momentos distintos. A advogada induziu em erro a cliente (estelionato) e posteriormente em outra conduta apropriou-se do valor (apropriação indébita), sendo que o estelionato ficaria absorvido pela apropriação indébita. Isso por que o estelionato seria crime meio para se chegar ao fim de se apropriar do dinheiro. Com este racíocínio o crime seria de apropriação indébita e o gabarito estaria correto.
Mas por outro lado se pensarmos que a apropriação indebita só pode ocorrer quando a posse ou detençao da coisa é licita, o crime seria de estelionato.
Vejam este julgado do TJ/SP
ESTELIONATO - Configura estelionato a conduta do agente que, no exercício da profissão de advogado, tendo recebido procuração para atuar em processo cível,dela se utiliza, a fim de fazer acordo e requerer levantamento de dinheiro, sabendo que o mandante faleceu. Isto porque, não tem posse legítima do dinheiro aquele que se vale de fraude para obtê-lo. O que caracteriza a apropriação indébita é ter o agente a posse legítima da coisa de que se vem a apropriar - A condenação pelo crime de apropriação indébita não pode prevalecer.DESCLASSIFICAÇÃO - Inviabilidade -Inviável, de outro lado, a condenação da Apelante pelo estelionato, uma vez que a prova, no tocante ao conhecimento que a causídica teria da morte de seu constituinte,é dúbia. Havendo quem sustente o conhecimento e havendo quem o negue,instala-se no espírito do julgador a dúvida,que se resolve em favor da ré, que deve ser absolvida.Recurso provido.
(990090679662 SP , Relator: Ericson Maranho, Data de Julgamento: 17/06/2010, 6ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 30/06/2010)
Questão muito controvertida, a depender da fundamentação o gabarito "A" ou "C" poderiam estar corretos.
Bons estudos a todos!!!
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STF- HC 88872/MS. É o caso em questão, embora eu seria voto vencido tb.
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Surgindo do processo a convicção sobre o cometimento de crime instantâneo de efeito permanente - o estelionato -, considera-se, para efeito de prescrição, a data em que praticado o ato, sendo despicienda a circunstância de os efeitos terem se projetado no tempo, mediante a percepção de parcelas.
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Sinto-me privilegiada em ler debates de tão alto nível.Parabéns aos 2.O que mais me impressiona é a civilidade do debate, sem ofensas, sem falácias.
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O crime praticado por Portia é o de estelionato, previsto no artigo 171, "caput", do Código Penal, tendo em vista que, para obter para si vantagem ilícita (vultoso crédito decorrente da ação de indenização proposta contra um Município), induziu a erro seu cliente SHYLOCK, levando-o a assinar instrumento procuratório que lhe transferia os poderes de quitação, recebimento e levantamento de diversos valores:
Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de coisa alheia como própria
I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria
II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de penhor
III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém;
Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro
V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as consequências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
Estelionato contra idoso
§ 4o Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso. (Incluído pela Lei nº 13.228, de 2015)
A jurisprudência entende que o estelionato é crime instantâneo de efeito permanente, de modo que a circunstância de a satisfação do crédito se dar por meio de precatório é irrelevante para fins de prescrição:
PRESCRIÇÃO - ESTELIONATO - CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITO PERMANENTE. Surgindo do processo a convicção sobre o cometimento de crime instantâneo de efeito permanente - o estelionato -, considera-se, para efeito de prescrição, a data em que praticado o ato, sendo despicienda a circunstância de os efeitos terem se projetado no tempo, mediante a percepção de parcelas.
(HC 88872, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 04/03/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-02 PP-00453)
RESPOSTA: ALTERNATIVA A.