Questão 80239

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TCU
• Ano: 2008
• Provas: CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo - Auditoria Governamental - Prova 1
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Administração Indireta; Entidades Paraestatais ou Terceiro Setor; Organização da Administração Pública

Uma fundação pública federal firmou contrato de
prestação de serviços com uma organização social, tendo por
objeto execução de atividade contemplada no contrato de gestão,
consistente na instalação de um posto de atendimento
médico-hospitalar. Conforme os termos desse contrato, a
fundação seria responsável pelo aporte de R$ 3.000.000,00, e a
referida organização social ficaria incumbida da contratação de
pessoal, do fornecimento de equipamentos e da prestação dos
serviços previstos, nos termos do contrato de gestão.

Com referência à situação hipotética acima apresentada e à
natureza jurídica das entidades da administração pública, julgue
os itens a seguir.

A organização social, que integra as chamadas entidades paraestatais, insere-se na concepção administrativa fundada no conceito de Estado mínimo, segundo o qual a saúde não é considerada atividade típica de Estado.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: E

Comentários

• CF/88:"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à SAÚDE, à previdência e à assistência social".
• ERRADO.Entende o STF que as pessoas jurídicas de direito público (e APENAS ELAS) estão aptas a desempenhar atividades TÍPICAS de Estado.
• A saúde é um direito social e dever do Estado (art. 6º e 196 da CF). Portanto é atividade típica do Estado mas não é atividade exclusiva do Estado sendo tbm prestada pela iniciativa privada e por organizações sociais. Obs.: A noção de Estado mínimo envolve a saída do setor público de áreas nas quais sua atuação seja prescindível.
• Para auxiliar na memorização, um excerto de jurisprudência do STF sobre o assunto:"Ação direta de inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos da Lei Federal n. 9.649, de 27-5-1998, que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei n. 9.649, de 27-5-1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados." (ADI 1.717, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 7-11-02, Plenário, DJ de 28-3-03)

• As Organizacoes Sociais exercem funcoes tipicas do estado e nao exclusivas. Dentre as funcoes desenvolvidas pelas OS, inclui a SAUDE.

   

  Portanto, podemos constatar que a SAUDE e considerada funcao tipica do estado

• "As organizações sociais encontram-se inseridas dentro de um novo modelo de gestão da administração pública, marcado essencialmente pela redução do tamanho da máquina administrativa e pelo aumento de sua eficiência". (Gustavo Barchet - Direito Administrativo: questões CESPE com gabarito comentado).
  
  Atividades típicas do Estado são as atividades mais complexas, mais importantes e que não tenham caráter econômico. Dentre elas, enquadra-se o direito à saúde, pois o objetivo do Estado não é lucrar com a saúde, e sim prestar serviços à população. Basta lembrar que o direito à saúde é direito fundamental, protegido por cláusula pétrea, o Estado não pode se esquivar de prestá-lo. Conforme o princípio da responsabilidade estatal, o primeiro devedor do direito à saúde é o Estado. Por outro lado, o princípio da liberdade de iniciativa da prestação dos serviços de saúde, os particulares tem livre iniciativa para prestar serviços de saúde.
  
  Conclusão: o erro da questão está em afirmar que a saúde não é atividade típica, pois cabe ao Estado prestar serviços de saúde primeiramente. Contudo, o serviço do saúde não é prestado exclusivamente pelo Estado (art. 199 da CF), podendo ser prestado pelos particulares, o que inclui as organizações sociais. 
  
  
• A saúde é atividade típica do Estado. Agora, não é exclusiva. O mesmo raciocínio para a educação. Agora, a Segurança Pública, por exemplo, além de típica é exclusiva. Os atos de império são exclusivos. 
  
  
  TÍPICO ≠ EXCLUSIVO
  
  Cristo Reina!
• Olha, existe uma celeuma acerca desta distinção entre típica e exclusiva.
  
  Grande parte da doutrina equipara os conceitos, neste sentido a Sinopse da Juspodivm:
  
  "Se a entidade política optar por descenetralizar um serviço público tipicamente estatal - que não possa ser prestado por entidades privadas - deverá, necessariamente, critar uma autarquia, mas se o serviço a ser prestado não for um serviço típico de Estado, então, poderá optar pela criação de autarquia ou outra entidade pública.
  
  Esse raciocínio significa que, se o seviço é tipicamente estatal e está descentralizado, a entidade prestadora é uma autarquia ou entidade pública com natureza autárquica; mas não se pode afirmar que toda autarquia presta um serviço público típico de Estado, como exemplo podemos citar as universidades públicas, que, apesar de serem autarquias, prestam um serviço que também é ofertado por entidades privadas"
  
  Tanta confusão gerou a questão que o gabarito foi modificado, sendo alterado de C para E sob a seguinte justificativa:
  
  ITEM 60 – alterado de C para E. A assertiva deve ser respondida de acordo com a teoria do estado
  mínimo adotada no Brasil, uma vez que se refere a uma situação hipotética envolvendo uma
  organização social e o Estado Brasileiro. De acordo com o regime constitucional brasileiro, a atividade
  de saúde é enquadrada como atividade do terceiro setor, definida como o público não estatal, conforme
  os idealizadores da reforma do Estado. Nos termos do art. 196 da CF/88, a saúde é um dever do
  Estado, sendo, portanto, uma atividade típica, porém, não exclusiva, conforme determina o art. 197 da
  CF/88. Assim sendo, o item está ERRADO.
  
  Aqui a CESPE parece ter adotado o entendimento de que atividades tipicas de estado são diferentes de atividades exclusivas.
  
  Só para alertar, o entendimento da banca ESAF é no sentido oposto.

• A saude é um direito social e um dever do estado, segundo a constituição federal.

• O fato de ser um serviço público não exclusivo não implica em dizer que ele não é típico do Estado.

  Gabarito ERRADO

• Empurrar goela abaixo que Saúde é atividade típica do Estado é demais. A saúde é um Direito Social assim como o Transporte por exemplo. O transporte é uma atividade típica do Estado também? Ainda mais quando se fala em Estado Mínimo.

• A titularidade do serviço prestado pela OSS (organização social de saúde) não deixa de ser do Estado.

• A organização social, que integra as chamadas entidades paraestatais, insere-se na concepção administrativa fundada no conceito de Estado mínimo, segundo o qual a saúde não é considerada atividade típica de Estado. Resposta: Errado.

• Insere-se na concepção administrativa fundada no conceito de ESTADO SOCIAL.

• SAÚDE É ATIVIDADE TIPICA DE ESTADO PORÉM , NÃO É EXCLUSIVA DO ESTADO PODENDO SER DESEMPENHADO POR ENTES PRIVADOS !