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Conforme o informativo 656 de relatoria do Ministro Cezar Peluzo, de 29.02.2012 :
"Em nome da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, além da certeza jurídica admitese fungibilidade entre a ação direta de constitucionalidade e a ação de descumprimento de preceito fundamental"
http://jurisprudenciaresumida.com.br/constitucional/controle-de-constitucionalidade/acao-direta-de-inconstitucionalidade/adi-e-adpf-fungibilidade/#.UPSTlfKAOWE
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a) INCORRETO - Essa foi basicamente a ratio da SV 10, ou seja, não se pode dispensar a cláusula de plenário, mesmo quando a desconsideração da norma infraconstitucional seja apenas afastada: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
B) INCORRETO : Não pode:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei federal nº 9.688/98. Servidor público. Cargo de censor federal. Extinção. Enquadramento dos ocupantes em cargos doutras carreiras. Norma de caráter ou efeito concreto exaurido. Impossibilidade de controle abstrato de constitucionalidade. Pedido não conhecido. Votos vencidos. Lei ou norma de caráter ou efeito concreto já exaurido não pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, em ação direta de inconstitucionalidade.
(ADI 2980, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-01 PP-00183 RTJ VOL-00212- PP-00029)
c) CORRETA - Já respondida
d) INCORRETA - Não se se há precedentes, mas pelo que entendi, é que a questão quer dizer é que, no caso, simplesmente, a norma não se aplica ao caso. Digamos que fulano quer que se aplique o art. 6º do CDC que fala da inversão do ônus da prova em caso de contrato empresarial e tal. É simples caso de não aplicação e não de inconstitucionalidade, dispensando a cláusula de plenário.
e) INCORRETA: É possível que os órgãos rejeitem a alegação. Assim, não há necessidade de cláusula de plenário para o reconhecimento da constitucionalidad da lei.
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A assertiva correta foi a letra "C". O item trata da fungibilidade entre a ADPF e a ADI, o que é admitido desde 2010:
EMENTAS: 1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Impropriedade da ação. Conversão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Admissibilidade. Satisfação de todos os requisitos exigidos à sua propositura. Pedido conhecido como tal. Aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes. É lícito conhecer de ação direta de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Art. 2º da Lei nº 3.189/2003, do Distrito Federal. Inclusão de evento privado no calendário de eventos oficiais do Distrito Federal. Previsão da destinação de recursos do Poder Executivo para seu patrocínio. Encargo adicional à Secretaria de Segurança Pública. Iniciativa legislativa de deputado distrital. Inadmissibilidade. Aparente violação aos arts. 61, § 1º, II, alínea "b", e 165, III, da Constituição Federal. Medida liminar deferida e referendada. Aparenta inconstitucionalidade, para efeito de liminar em ação de descumprimento de preceito fundamental, o disposto no art. 2º da Lei nº 3.189/2003. do Distrito Federal. (ADI 4180 MC-REF, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010)
A assertiva "A" está incorreta, uma vez que, no RE 463278 AgR (Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 14/08/2007), o STF decidiu que a "aplicação direta de norma constitucional que implique juízo de desconsideração de preceito infraconstitucional só pode dar-se com observância da cláusula de reserva de Plenário prevista no art. 97 da Constituição da República". Esse entendimento, inclusive, decorre da interpretação da Súmula Vinculante nº 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". O Tribunal, ao desconsiderar o preceito infraconstitucional, afastou a incidência parcial da lei, sendo necessária, portanto, a aplicação da cláusula de reserva de plenário.
A assertiva "B" está incorreta. Na ADI 4048-MC (Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgada em 14/5/2008), o STF entendeu que a ADI é instrumento viável a impugnar leis de efeito concreto, como, por exemplo, as leis orçamentárias. Como resultado, generalidade e abstração não são mais requisitos para que uma lei possa ser objeto de ADI. No entanto, uma vez exaurida a eficácia da lei, o controle abstrato de constitucionalidade das normas não pode ser mais utilizado para impugnar a sua validade, pois não mais existe uma violação direta e atual da Constituição Federal. Com a perda da eficácia da lei, o meio adequado passa a ser o controle difuso de constitucionalidade.
A assertiva "D" está incorreta. A redação da questão é passível de distintas interpretações. No entanto, observa-se que a sua redação é uma referência direta ao que foi decidido na RCL 6944. Faz-se necessário diferenciar a simples ausência de aplicação de uma lei por não ocorrer a subsunção da norma ao caso concreto (que foi a questão levantada na RCL 6944), da hipótese de não incidência de uma norma por inconstitucionalidade (Súmula Vinculante nº 10). Sobre o tema, segue o que foi decidido na RCL 6944:
"A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada pelo STF. Para caracterização da contrariedade à Súmula Vinculante 10, do STF, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição." (Rcl 6.944, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-6-2010, Plenário, DJE de 13- 8-2010.) No mesmo sentido: AI 566.502-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-3-2011, Segunda Turma, DJE de 24-3-2011.
A ausência de aplicação de uma lei por não ocorrer a subsunção da norma ao caso concreto não importa na declaração de inconstitucionalidade de uma norma, mas significa que o caso concreto não tinha qualquer relação com a lei que teve a sua incidência afastada.
A assertiva "E" está incorreta. Entre outras hipóteses cabíveis, os órgãos fracionários dos Tribunais podem rejeitar a arguição de invalidade (inconstitucionalidade) dos atos normativos se entenderem que os mesmos são constitucionais, sem a necessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário. Isso ocorre, pois a cláusula de reserva de plenário somente é utilizada para declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada (e não para declarar a sua constitucionalidade).
FONTE: http://brunozanotti.blogspot.com.br/2012/08/DPE-Acre-2012.html
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A cláusula constitucional de reserva de plenário está
prevista no art. 97, da CF/88, que estabelece: somente pelo voto da maioria absoluta
de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público. A Súmula Vinculante n. 10 determinou “viola a cláusula de reserva de
plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,
afasta sua incidência no todo ou em parte”. Portanto, incorreta a alternativa
A.
Lei ou norma de caráter ou efeito concreto já exaurido
não pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, em ação direta
de inconstitucionalidade. Incorreta a alternativa B. Ainda no que concerne
à alternativa B, é importante estar atento ao posicionamento do STF, que
modificou recentemente o seu entendimento em sede de medida cautelar. O STF
diferenciou ato de efeito concreto editado pelo poder público sob a forma de
lei de ato de efeito concreto não editado sob a forma de lei. Deste modo, os
atos editados sob forma de lei, mesmo que tenham efeito concreto, podem sofrer
controle abstrato.
De acordo com o
princípio da fungibilidade, é possível conhecer de ADI como ADPF, quando coexistentes todos os requisitos de
admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela. Foi o que o STF
decidiu na ADI 1263, Rel Min. Cezar Peluso, j. 29.02.2012, Plenário, DJE de
01.03.2013. Correta a alternativa C.
Com relação à
alternativa D, o STF decidiu que "A simples ausência de aplicação de uma
dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, apenas por isso,
violação da orientação firmada pelo STF. Para caracterização da contrariedade à
Súmula Vinculante 10, do STF, é necessário que a decisão fundamente-se na
incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos
na ação e a Constituição." (Rcl 6.944, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento
em 23-6-2010, Plenário, DJE de 13- 8-2010.) No mesmo sentido: AI 566.502-AgR,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-3-2011, Segunda Turma, DJE de 24-3-2011.
Incorreta a alternativa D.
A cláusula constitucional de reserva de plenário somente
impede que os órgãos fracionários dos tribunais a declarem inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do poder público ou afastem sua incidência no todo ou em parte. Esses órgãos, no
entanto, podem rejeitar a
arguição de inconstitucionalidade dos atos normativos, já que a cláusula está
fundada na presunção de constitucionalidade das leis. Incorreta a alternativa
E.
RESPOSTA: Letra C
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a) Errada.
STF, RE 463278: "Aplicação direta de norma constitucional que implique juízo de
desconsideração de preceito infraconstitucional só pode dar-se com
observância da cláusula de reserva de Plenário prevista no art. 97 da Constituição da República".
b) Errada
STF, ADI 2980: "Lei ou norma de caráter ou efeito concreto já exaurido não pode ser
objeto de controle abstrato de constitucionalidade, em ação direta de
inconstitucionalidade".
c) Correta.
STF, ADI 4163: "Aplicação do princípio da fungibilidade. É lícito conhecer
de ação direta de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento
de preceito fundamental, quando coexistentes todos os requisitos de
admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela".
d) Incorreta.
STF, Rcl 6944: "Para caracterização da contrariedade à súmula vinculante n. 10, do
Supremo Tribunal Federal, é necessário que a decisão fundamente-se na
incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos
expostos na ação e a Constituição."
Súmula vinculante 10:do STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a
decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".
"A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob
exame não caracteriza, apenas por isso, violação da orientação firmada
pelo STF. Para caracterização da contrariedade à Súmula Vinculante 10,
do STF, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade
entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a
Constituição." (Rcl 6.944, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em
23-6-2010, Plenário, DJE de 13- 8-2010.) No mesmo sentido: AI
566.502-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-3-2011, Segunda
Turma, DJE de 24-3-2011.
e) Incorreta.
STF, RE 636359: "A cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art. 97 da Constituição Federal,
fundada na presunção de constitucionalidade das leis, não impede que os
órgãos fracionários ou os membros julgadores dos Tribunais, quando
atuem monocraticamente, rejeitem a arguição de invalidade dos atos
normativos, conforme consagrada lição da doutrina".
Os órgãos fracionários dos Tribunais podem rejeitar a arguição de
invalidade (inconstitucionalidade) dos atos normativos se entenderem que
os mesmos são constitucionais, sem a necessidade de aplicação da
cláusula de reserva de plenário. Isso ocorre, pois a cláusula de reserva
de plenário somente é utilizada para declarar a inconstitucionalidade da norma impugnada (e não para declarar a sua constitucionalidade).
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Exceções a Reserva de Plenário:
1) Houver pronunciamento do STF, ou do órgão especial do tribunal sobre a matéria;
2) Turmas Recursais de Juizados Especiais;
3) Quando ocorrer a não recepção da norma (revigação);
4) Declaração de constitucionalidade;
5) Interpretação conforme e declaração de nulidade parcial sem redução de texto
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d) ERRADA. A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza violação a cláusula de reserva de plenário. 2. Para caracterização da contrariedade à súmula vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, é necessário que a decisão fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal tomada como base dos argumentos expostos na ação e a Constituição. (Rcl 6944,)