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GABARITO: E
LEI 8429/92
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
PENAS
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
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a) De acordo com a jurisprudência atual do STF, o direito de greve dos servidores públicos não pode ser exercido até que seja editada lei ordinária pelo Congresso Nacional, pois se trata de norma constitucional dependente de regulamentação. ERRADO – pois é utilizado o Mandado de Injunção com efeitos concretos
b) No âmbito do processo administrativo disciplinar, uma das modalidades de aplicação de penalidade ao servidor público é a da verdade sabida, que foi recepcionada pela CF.ERRADO – POIS É ASSEGURADO O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
• c) Um servidor público ocupante de cargo efetivo que não seja aprovado na avaliação especial de desempenho para aquisição de estabilidade poderá ser exonerado sem a necessidade da observância da ampla defesa e do contraditório. .ERRADO – POIS É ASSEGURADO O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
• d) Caso o governador de um estado-membro deseje nomear seu primo, que não é servidor público, para determinada função de confiança com atribuições de assessoramento, tal nomeação não afrontará os requisitos constitucionais. OBS: essa é como eu falo “examinador tem maldade no coração” – não é grau e parentesco que está errado – pois a SV 14 STF – vai até o 3º grau e a lei 8112 até o 2º grau - e primos são parentes colateriais de 4º grau – o problema que função de confiança é exclusiva para pessoa que é servidora efetiva.
• e) O agente público que exerça, ainda que sem remuneração, função na administração pública indireta poderá ser responsabilizado pela prática de ato de improbidade administrativa, que importará na suspensão dos seus direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade de seus bens e no ressarcimento ao erário, se necessário, sem prejuízo da ação penal cabível. CORRETO – ART. 37, § 4º
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Conceito de verdade sabida:
Para Hely Lopes Meirelles verdade sabida [1] “é o conhecimento pessoal da infração pela própria autoridade competente para punir o infrator ”. Em outro ponto o ilustre mestre diz ainda, que “Tem-se considerado, também como verdade sabida a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação de massa”.
Uníssona são as vozes da doutrina, de que , a verdade sabida é inconcebível, porque contraria o princípio da ampla defesa; assim, se posiciona Di Pietro ao referir-se ao art. 271, parágrafo único, do Estatuto paulista, no qual consta o mecanismo da verdade sabida [2] “Esse dispositivo estatutário não mais prevalece diante da norma do art. 5º, LV, da Constituição que exige o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos”.
Com precisão Romeu Bacelar Filho afirma, que[3]:
“Formou-se um consenso doutrinário acerca da inconstitucionalidade da verdade sabida. A Constituição de 1988 exige, incondicionalmente, o processo (procedimento em contraditório) para aplicação de sansão disciplinar de qualquer espécie e seja qual for o conjunto probatório, que a administração pública disponha para tanto”.
Tal como os outros dois, tratando sobre a verdade sabida,assim, se posta Meirelles [4] ”[...] embora sem rigor formal a possibilidade de defesa e contraditório“.
A jurisprudência do Superior tribunal de Justiça se manifesta da seguinte forma:
“MANDADO DE SEGURANÇA. PENA DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA.CRITICA VIA IMPRENSA. VERDADE SABIDA. CONHECIMENTO DIRETO. ESTATUTO DOS FUNCIONARIOS MUNICIPAIS DE SÃO PAULO.- A NOTICIA VEICULADA EM JORNAL NÃO IMPORTA EM CONHECIMENTO DIRETO DO FATO, ANTE A NOTORIA POSSIBILIDADE DE DISTORÇÕES. POR ISSO, NÃO SE CONVOCA O INSTITUTO DA VERDADE SABIDA PARA FUGIR A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO” (STJ, 2ª T., RMS 825 / SP ,DJ 28.06.1993).
Fonte: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1636
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Wilson Garcia,
Como tentei achar o erro da alternativa D, e era uma besteirinha de nada....não havia me ligado que função de confiança é exclusiva de servidor efetivo. Essa doeu...kkk
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O examinador na letra "D" usa o seu conhecimento contra você: Já sabemos que a súmula vnculante 13 do STF versa sobre este tema, e que considera parentesco até o 3° Grau, ora o grau de parentesco do primo é 4° Grau, daí surge a dúvida, você se concentra nesta informação e não vê o detalhe da função de confiança, daí fica na dúvida "d" ou "e" e pode errar uma questão que deveria acertar.
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d) Caso o governador de um estado-membro deseje nomear seu primo, que não é servidor público, para determinada função de confiança com atribuições de assessoramento, tal nomeação não afrontará os requisitos constitucionais. PEGADINHA- ATENÇÃO!
Conforme prevê o art. 37, V da CR:
Funções de confiança = exercidas exclusivamente por servidor ocupante de cargo efetivo
Cargos em comissão= prenchidos por servidores de carreira
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Essa questão é do tipo que o elaborador não deixa margem para recurso para anulação, pois o candidato tem que fundamentar o porque não marcou tal alternativa do gabarito e o porque marcou outra alternativa acreditando ser a verdadeira.
A alternativa "e", a meu entender está errada, pois induz o candidato a abstrair uma discricionariedade deixada pela CF ao aplicador da regra. E o art. 37 § 4º da CF não deixa essa margem de liberdade. Ou seja, é taxativo.
Art. 37, § 4º
" Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."
A alternativa "e" diz se necessário, o que não é verdadeiro, ou seja, se incidiu no crime aplica-se a regra, se não incidiu não se aplica a regra.
Caso alguém venha dizer que a Lei 8429 diz no Art. 12. "Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato".
Entendo que ele se refere a acumulação das esferas de punição: penal, civil e administrativa.
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Amigos, só para constar: se, no caso, o Governador nomeasse um primo seu para um cargo político (Secretário de Estado, por exemplo), não haveria violação da súmula, pois, além de "esquecer" dos primos (parente de 4º grau), também "esqueceu" de vedar o vínculo de parentesco para com os agentes políticos.
Ps. Tb errei a questão porque não dei atenção à parte que falava em "função de confiança" para pessoa não ocupante de cargo efetivo. Af.
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Para quem tiver dúvida, segue artigo para facilitar a contagem do grau de parentesco:
O que eh um primo de terceiro grau? E de segundo grau? Ja encontrei em jornais de grande circulacao no Rio e no nordeste termos como "primo cruzadinho", "primo de alma" e "tio de ajuda"! Do ponto de vista juridico, esses termos nao significam nada, e na pratica nao passam informacao relevante ao leitor, ja que possuem significados diferentes para cada pessoa (isso quando possuem algum significado). Mas a lei nao pode ficar cega as relacoes de parentesco. Por isso ela define graus de parentesco de uma forma bem clara (e facil de usar, diga-se). Para a lei, parentesco conta-se em linha reta (quando uma pessoa eh descendente ou ascendente de outra, como pais, avos e bisnetos) ou linha colateral /transversal (quando duas pessoas tem um ascendente comum, como os irmaos, tios, sobrinhos e primos). Assim, meu pai eh meu parente de primeiro grau em linha reta (minha mae tambem!). Meu avo eh meu parente de segundo grau em linha reta. Meu bisneto eh meu parente de terceiro grau em linha reta e assim por diante. Ja meu irmao eh meu parente de segundo grau em linha colateral. Por que? Porque devo contar o numero de graus ate nosso ascendente em comum (nosso pai/mae) e depois "descer" ate meu irmao. Ate meu pai eu tenho um grau de distancia. E do meu pai ao meu irmao ha um outro grau. Logo, meu irmao eh meu parente colateral de segundo grau. Ja meu tio (que eh irmao de meu pai/minha mae) eh meu parente colateral de terceiro grau. Por que? Por que nosso ascendente comum eh meu avo. Tenho dois graus de separacao ate meu avo, e meu avo tem um grau de separacao ate meu tio. Logo, tres graus de separacao entre meu tio e eu. Ja meu primo (filho de meu tio) eh meu parente colateral de quarto grau: dois graus de separacao entre eu e meu avo - nosso ascendente em comum - e mais dois graus de separacao entre meu avo e meu primo. Logo, parante em linha colateral de quarto grau. Por isso, para a lei nao existe primo de primeiro, segundo ou terceiro graus. Para a lei, primo eh sempre de quarto grau. Ja meu sobrinho eh meu parente de terceiro grau (um grau de separacao ate nosso pai, e dois graus de separacao entre meu pai e meu sobrinho). PS: Reparem que nao existe parente em linha colateral de primeiro grau. Meu irmao, que eh meu parente mais proximo em linha colateral, eh meu parente de segundo grau.
http://direito.folha.uol.com.br/1/post/2010/03/parentesco-primo-de-segundo-grau-e-de-terceiro-grau.html
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Daniel Fernandes,
Concordo com o teu comentário sobre o "se necessário" da letra "e", uma vez que este termo não está previsto na CF. Pensei da mesma forma.
Agora não entendi porque você disse que a questão não seria passível de anulação, uma vez que todas estão erradas, pelos comentários que os colegas falaram, e a "e" pelo que você corretamente colocou.
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Complementando o comentário da Carol,
Esta Corte apreciou exceções à vedação ao nepotismo em pelo menos duas oportunidades: ao julgar o RE 579.951, rel. Min. Ricardo Lewandowski e a RCL 6.650-MC-AgR, rel. Min. Ellen Gracie. Em ambos os casos, a Corte excluiu da incidência da Súmula Vinculante nº 13 a situação de nomeação de irmãos para cargos de natureza política, como Secretário de Estado.
O Supremo Tribunal Federal possui decisões que fixam o entendimento segundo o qual os cargos de natureza política, como o de Secretário de Estado ou Secretário Municipal, não se submetem às hipóteses da Súmula Vinculante n. 13 do STF (RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008; Rcl 6650 MC-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 21.11.2008)
"Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, o de secretário municipal, são agentes de poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. RE 579.951 (DJe 24.10.2008) - Voto do Ministro Ayres Britto - Tribunal Pleno.
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Mandado de Injunção e o direito de greve em apreciação pelo STF
Como foi dito, o direito de greve do servidor público para que pudesse ser exercido carecia de uma norma infraconstitucional regulamentadora. Nesta seara, diversos sindicatos brasileiros começaram a interpor Ação Constitucional de Mandado de Injunção provocando o Poder Judiciário a se manifestar sobre o tema.
Em 2007, o Supremo Tribunal Federal concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará - SINJEP, em que se buscava fosse assegurado aos seus associados o exercício do direito de greve estabelecido no art. 37, VII, da CF — v. Informativos 308, 430, 462, 468, 480 e 484. O Tribunal conheceu dos mandados de injunção e estabeleceu a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no possível, da Lei 7.783/89, que estabelece sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada.
Entretanto, o posicionamento do STF ainda não é unânime. Recentemente, no exercício da presidência do Supremo Tribunal Federal, o ministro Ricardo Lewandowski suspendeu a eficácia da liminar do Tribunal de Justiça da Bahia que considerava legal a greve dos médicos em Salvador, iniciada em 4 de junho de 2013. Com isso, fica valendo a decisão do dia 8 de junho do TJ-BA que determinava o retorno imediato ao trabalho. (AGRAVO REGIMENTAL Nº 000999486201380500000005)
Efeitos da greve
O agente público não pode sofrer penalização pela simples participação na greve, nos termos da Súmula 316 do STF fica claro que: “A simples adesão à greve não constitui falta grave.” Nada impede, porém, que os abusos e excessos derivados da greve sejam punidos. Nesta toada, o movimento grevista deve evitar abusos, assegurando principalmente a continuidade dos serviços essenciais e urgentes.
Com relação aos descontos dos dias parados, existem entendimentos nos tribunais pátrios inclusive do Supremo Tribunal Federal na forma de que podem ser realizados estes descontos, neste sentido o voto do Min. Dias Tofolli no AI 858651 / BA – BAHIA, publicado em 21/05/13:
“É pacífica a jurisprudência quanto à legalidade dos descontos relativos aos dias em que houve paralisação do serviço, por motivo de greve de servidor público. Precedentes”.
Conclusão.
Nos parece claro que greve é um movimento social político. Muitos podem ser os pleitos do ato paredista, todavia, é imprescindível o esclarecimento e união da categoria em prol do objetivo comum. Quanto ao empregador, este deve ao máximo agir no intuito de se evitar que a negociação com a classe trabalhadora não se descambe para a greve.
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A - ERRADO - CABE MANDADO DE INJUNÇÃO (QUANTO A ISSO O STF JÁ DECIDIU: APLICAR-SE-Á, NO QUE COUBER, AS REGRAS DA INICIATIVA PRIVADA)
B - ERRADO - NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO APLICA-SE A VERDADE REAL/MATERIAL.
C - ERRADO - A EXONERAÇÃO DE SERVIDOR POR AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO INSATISFATÓRIA GARANTIRÁ O DEVIDO PROCESSO LEGAL, OU SEJA, CONTRADITÓRIO A AMPLA DEFESA.
D - ERRADO - O PROBLEMA NÃO É O GRAU DA CRIATURA... E SIM QUE FUNÇÃO DE CONFIANÇA É EXERCIDA SOMENTE POR SERVIDOR EFETIVO.
E - GABARITO.
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Gabarito letra E.
Vamos padronizar as respostas pessoal, para melhor compreenção (tipo a do pedro matos).
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Se nomeasse o primo para cargos em comissão poderia sim , mas confiança é só servidor de carreira
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verdade sabida e inconstitucional.
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No caso da letra D caso estivessemos diante de um cargo comissionado, a nomeação pelo Governador do seu primo não estaria eivada de qualquer vício, uma vez que a SV 13 considera nepotismo a nomeação até o 3 grau (primo é parente colateral de 4 grau). No caso, o erro da questão está na nomeação para função de confiação, que é exclusivamente de servidor público.
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a) até que seja feita a lei que trate do direito de greve dos servidores públicos, esse direito será exercido na forma da lei
b) não existe verdade sabida, existe verdade material;
c) é necessário da ampla defesa e contraditório. Exoneração de ofício pode acontecer quando ele toma posse, mas não entra em exercício;
d) primo não está dentro do nepotismo, mas a questão está errada por ser a função de confiança exclusiva de servidores ( o primo do governador não era);
e) correta;
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a) De acordo com a jurisprudência atual do STF, o direito de greve dos servidores públicos não pode ser exercido até que seja editada lei ordinária pelo Congresso Nacional, pois se trata de norma constitucional dependente de regulamentação.
b) No âmbito do processo administrativo disciplinar, uma das modalidades de aplicação de penalidade ao servidor público é a da verdade sabida, que foi recepcionada pela CF.
c) Um servidor público ocupante de cargo efetivo que não seja aprovado na avaliação especial de desempenho para aquisição de estabilidade poderá ser exonerado sem a necessidade da observância da ampla defesa e do contraditório.
d) Caso o governador de um estado-membro deseje nomear seu primo, que não é servidor público, para determinada função de confiança com atribuições de assessoramento, tal nomeação não afrontará os requisitos constitucionais.
e) O agente público que exerça, ainda que sem remuneração, função na administração pública indireta poderá ser responsabilizado pela prática de ato de improbidade administrativa, que importará na suspensão dos seus direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade de seus bens e no ressarcimento ao erário, se necessário, sem prejuízo da ação penal cabível.
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Alternativa E
Essa fui por eliminação.
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Alternativa correta: letra "e” Na Lei de Improbidade Administrativa, em seu art. 1º, define-se que o sujeito ativo do ato de improbidade pode ser agente público, assim considerado aquele que exerce mandato, cargo, empregou, ou função, com ou sem remuneração, mesmo que transitoriamente, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo em qualquer uma das entidades que podem ser sujeito passivo. Vê-se que a lei adotou conceito bastante amplo e abrange todas as espécies de agentes públicos (agentes políticos, agentes administrativos – servidores públicos propriamente ditos, empregados públicos, servidores temporários, agentes honoríficos, agentes delegados, agentes credenciados) e até os dirigentes de organização social OSCIP, serviços sociais autônomos e demais entidades mencionadas no art. 1º, da Lei.
Alternativa "a''. O direito de greve está assegurado aos servidores públicos civis no art. 37, VII, da Constituição Federal. Todavia, esse dispositivo estabelece que "o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Trata-se, dessa forma, de norma de eficácia limitada, sendo necessária lei regulamentadora para que possa ser concretizado. Entretanto, a mencionada lei ainda não surgiu e a consequência disso, na posição tradicional do Supremo Tribunal Federal, era no sentido da impossibilidade da realização de greve enquanto não editada a lei. Mas, no ano de 2007, a Corte Suprema -que, em julgamentos anteriores somente reconhecia a mora- julgou os Mandados de Injunção nº 670, 708 e 712 e, além de reconhecer a mora, autorizou a realização de greve, com base na Lei no 7.783/89, no que couber, tendo sido atribuído efeito erga omnes às decisões.
Alternativa "b” Com o advento da Constituição Federal de 1988, em especial, com a consagração dos princípios do contraditório e da ampla defesa, não é possível aplicação de penalidade fundamentada na verdade sabida.
Alternativa "c” Um servidor público ocupante de cargo efetivo que não seja aprovado na avaliação especial de desempenho para aquisição de estabilidade poderá ser exonerado, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Alternativa "d" Nos termos da Súmula Vinculante no 13, "a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal".
Fonte: Questões Comentadas De Direito Administrativo e Constitucional – Cespe – 2016 – Editora Juspodvum
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Vamos à análise de cada opção, separadamente:
a) Errado:
A jurisprudência do STF, que vinha entendendo o direito de greve dos servidores públicos como norma não auto-aplicável (CRFB/88, art. 37, VII), evoluiu mais recentemente, no sentido de se entender aplicável, no que couber, a Lei 7.783/89, que se destina aos trabalhadores da iniciativa privada. Neste sentido: MI 670, rel. p/ acórdão Ministro GILMAR MENDES, DJe 31.10.2008; MI 708, rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 31.10.2008.
b) Errado:
A verdade sabida constituía instituto em vista do qual, quando o superior hierárquico tomava conhecimento diretamente de infração cometida por seu subordinado, poderia de imediato impor a sanção cabível, sem a necessidade de instaurar regular processo administrativo, com ampla defesa e contraditório.
Esta possibilidade foi extinta com a superveniência da atual ordem constitucional brasileira, no âmbito da qual não mais se transige com a observância do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, inclusive na esfera administrativa, a teor do art. 5º, LV, que ora transcrevo:
"Art. 5º (...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;"
Assim, confira-se:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONFEDERAÇÃO BRASILEIRA DE
TRABALHADORES POLICIAIS CIVIS (COBRAPOL) ENTIDADE SINDICAL INVESTIDA
DE LEGIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA INSTAURAÇÃO DE CONTROLE NORMATIVO
ABSTRATO PERANTE O SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL PERTINÊNCIA TEMÁTICA CONFIGURAÇÃO ALEGADA
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS QUE PREVÊEM PUNIÇÃO DISCIPLINAR
ANTECIPADA DE SERVIDOR POLICIAL CIVIL CRITÉRIO DA VERDADE SABIDA
ILEGITIMIDADE NECESSIDADE DE RESPEITO À GARANTIA DO
DUE PROCESS OF LAW NOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁTER
DISCIPLINAR DIREITO DE DEFESA RECONHECIMENTO DA
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI AMAZONENSE Nº 2.271/94 (ART. 43,
§§ 2º a 6º) AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.
Nenhuma penalidade poderá ser imposta, mesmo no campo do direito
administrativo, sem que se ofereça ao imputado a possibilidade de se
defender previamente. A preterição do direito de defesa torna írrito e
nulo o ato punitivo. Nemo inauditus
damnari debet. O direito constitucional à ampla (e prévia) defesa, sob o
domínio da Constituição de 1988 (art. 5º, LV), tem como precípuo
destinatário o acusado, qualquer acusado, ainda que em sede meramente
administrativa. O Supremo Tribunal Federal,
ao proclamar a imprescindibilidade da observância desse postulado,
essencial e inerente ao due process of law, tem advertido que o
exercício do direito de defesa há de ser assegurado, previamente, em
todos aqueles procedimentos notadamente os de
caráter administrativo-disciplinar em que seja possível a imposição de
medida de índole punitiva.
Mesmo a imposição de sanções disciplinares pelo denominado critério
da verdade sabida, ainda que concernentes a ilícitos funcionais
desvestidos de maior gravidade, não dispensa a prévia audiência do
servidor público interessado, sob pena de
vulneração da cláusula constitucional garantidora do direito de defesa.
A ordem normativa consubstanciada na Constituição brasileira é
hostil a punições administrativas, imponíveis em caráter sumário ou não,
que não tenham sido precedidas da possibilidade de o servidor público
exercer, em plenitude, o direito de
defesa.
A exigência de observância do devido processo legal destina-se a
garantir a pessoa contra a ação arbitrária do Estado, colocando-a sob a
imediata proteção da Constituição e das leis da República. Doutrina.
Precedentes.
Revela-se incompatível com o sistema de garantias processuais
instituído pela Constituição da República (CF, art. 5º, LV) o diploma
normativo que, mediante inversão da fórmula ritual e com apoio no
critério da verdade sabida, culmina por
autorizar, fora do contexto das medidas meramente cautelares, a própria
punição antecipada do servidor público, ainda que a este venha a ser
assegurado, em momento ulterior, o exercício do direito de defesa.
Doutrina. Precedentes."
(ADI 2120, Plenário, rel. Ministro CELSO DE MELLO, 16.10.2008)
c) Errado:
O equívoco deste item repousa em afirmar a desnecessidade de observância do contraditório e da ampla defesa, para fins de exoneração de servidor em procedimento de avaliação de desempenho, durante o estágio probatório.
Afinal, sabe-se bem que, apesar de a exoneração não constituir pena, mas tendo em conta a gravidade da medida em tela, visivelmente restritiva de direitos, há que se possibilitar, sim, o acesso à ampla defesa e ao contraditório ao respectivo servidor.
No sentido exposto:
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL.
AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. REPROVAÇÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO.
EXONERAÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. CONTROLE, UNICAMENTE, DA LEGALIDADE DO ATO. NÃO
INTERFERÊNCIA NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
EFEITOS PATRIMONIAIS. RETROAÇÃO À DATA DA PRÁTICA DA PENALIDADE.
1. Consolidado por esta Corte Superior entendimento no sentido de
que, em procedimento de avaliação de estágio probatório, deve ser
assegurado ao servidor o contraditório e a ampla defesa.
2. No caso concreto, não restou comprovado o cumprimento de tais
garantias constitucionais, consignadas no art. 5º, LV, da
Constituição Federal.
3. Ademais, na espécie, não se trata de interferência no mérito do
ato administrativo, mas, na verdade, de avaliação acerca da
legalidade de tal ato e da regularidade do processo administrativo
que culminou na exoneração da impetrante, à luz dos princípios do
contraditório e da ampla defesa.
4. Por fim, os efeitos patrimoniais da concessão da ordem em mandado
de segurança, na hipótese em que o servidor deixa de auferir seus
vencimentos, parcial ou integralmente, devem retroagir à data do ato
impugnado, violador de direito líquido e certo.
5. Agravo regimental não provido."
(AROMS - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 24782
2007.01.83372-0, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ - QUINTA TURMA, DJE
DATA:03/08/2015)
d) Errado:
De início, cumpre pontuar que a nomeação aqui cogitada não ofenderia o teor da Súmula Vinculante n.º 13 do STF, que veda o nepotismo na Administração Pública, uma vez que tal verbete abraça os parentes até o terceiro grau, sendo certo que os primos são parentes colaterais de quarto grau.
Nada obstante, a assertiva cogita da nomeação de servidor não concursado para exercer função de confiança, para as quais a Constituição, no art. 37, V, exige prévia aprovação em concurso público, porquanto somente admite tal exercício para servidores efetivos.
A propósito, confira-se:
"Art. 37 (...)
V -
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;"
Logo, pode-se afirmar que a nomeação em tela violaria, sim, preceitos constitucionais.
e) Certo:
Realmente, o conceito de agente público, vazado no art. 2º, da Lei 8.429/92, é bastante amplo, abrangendo aqueles que, mesmo sem remuneração e de forma transitória, desempenham função pública, seja na Administração Direta, seja na Indireta. No ponto, confira-se:
"Art. 2º
Reputa-se agente público, para os efeitos
desta Lei, todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades mencionadas no artigo anterior."
Por outro lado, com relação às sanções cabíveis, igualmente correta a assertiva, porquanto respaldada no teor do art. 37, §4º, da CRFB/88, in verbis:
"Art. 37 (...)
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação
penal cabível."
Assim, acertada esta opção.
Gabarito do professor: E
-
GABARITO LETRA E
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
ARTIGO 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
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LEI Nº 8429/1992 (DISPÕE SOBRE AS SANÇÕES APLICÁVEIS AOS AGENTES PÚBLICOS NOS CASOS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NO EXERCÍCIO DE MANDATO, CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA OU FUNDACIONAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS)
ARTIGO 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta Lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
ARTIGO 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.
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Em relação aos agentes públicos, é correto afirmar que: O agente público que exerça, ainda que sem remuneração, função na administração pública indireta poderá ser responsabilizado pela prática de ato de improbidade administrativa, que importará na suspensão dos seus direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade de seus bens e no ressarcimento ao erário, se necessário, sem prejuízo da ação penal cabível.
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A alternativa D não tem nada haver com a súmula vinculante 13, se fosse usar a súmula 13 ele poderia sem problema assumir a função, porem, função de confiança só pode ser exercida por quem já é servidor publico...