Questão 953248

• Banca: TRT 15R
• Órgão: TRT - 15ª Região (SP)
• Ano: 2013
• Provas: TRT 15R - 2013 - TRT - 15ª Região - Juiz do Trabalho
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Direito do Trabalho; Duração do trabalho; Efeitos e duração do trabalho nos contratos de emprego; Interpretação e integração do Direito do Trabalho.

Como resultado da utilização da analogia, como método de integração, e considerando a posição atual da jurisprudência dominante, é incorreto afirmar:

• A. é garantido o direito à jornada reduzida de 06 (seis) horas para a telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia, por aplicação do art. 227, da CLT, que regula o serviço de telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radiotelefonia;
  
• B. é garantido o direito à jornada reduzida de 06 (seis) horas para o operador de telemarketing, por aplicação do art. 227, da CLT, que regula o serviço de telefonia, telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radiotelefonia:
• C. é garantido o direito ao intervalo intrajornada previsto no “caput" do art. 253, da CLT, para o empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, conforme definição legal, destinado aos empregados que trabalham rio interior de câmaras frigoríficas;
  
• D. é garantido o direito aos intervalos de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho consecutivo, para os digitadores, por aplicação do art. 72, da CLT, destinado aos trabalhadores nos serviços de mecanografia;
• E. é garantido o direito ao sobreaviso para o empregado durante o período em que presta trabalho à distância, estando submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, com apoio na previsão do § 2°., do art. 244, da CLT, alusivo aos ferroviários.

Gabarito: E

Comentários

• Durante o período em sobreaviso tem direito a receber 1/3 do valor da hora de trabalho.
  Durante o período em prontidão, 2/3 da hora de trabalho.
  Quando está trabalhando, recebe o valor da hora de trabalho (ainda que o labor seja executado em casa).
  
  O item INCORRETO é o "E" porque, no caso, ele está efetivamente trabalhando (em casa) e não aguardando a eventual chamada para prestar os serviços (hipótese em que seria devido o valor do sobreaviso).
  
  Assim, enquanto está trabalhando tem direito a receber o valor da hora normal de trabalho, não sendo o caso de sobreaviso.
  
  
  
  
• Para fundamentar a incorreção da alternativa "e", que na verdade descreve a prestação de serviços a distância e não uma situação de sobreaviso, temos a nova redação do art. 6º da CLT, in verbis:
  
  Art. 6^o Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)
  
  Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)
  
  Bons estudos!
  

• SUM-428 SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

  I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

  II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

• a) Certo – Súmula nº 178 do TST

   

  TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

  É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT (ex-Prejulgado nº 59).

   

  b) Certo – OJ nº 273 cancelada em 24/05/2011!!! “O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho cancelou a OJ 273 da SDI-1, reconhecendo o inegável: que o trabalho do operador de telemarketing tem grande semelhança com a do telefonista, pois ambos usam o telefone como principal ferramenta de trabalho e por isso deve ser aplicada, por analogia, a jornada de seis horas diárias prevista no art. 227 da CLT.”

   

  OJ SDI-1 - 273. "TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL. (cancelada) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

  A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função.

   

  c) Certo – Súmula nº 438 do TST

   

  INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA DO EMPREGADO. AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. HORAS EXTRAS. ART. 253 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

  O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

   

  d) Certo – Súmula nº 346 do TST

   

  DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

  Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.

   

  e) ERRADA – Súmula nº 428 do TST – no sobreaviso não há prestação de trabalho à distância!!!

   

  SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

  I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

  II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

• A questão em tela versa sobre o uso da analogia, que é um método de preenchimento das lacunas do direito (integração) e sua manifestação na jurisprudência. Observe o candidato que o examinador solicita a marcação da alternativa incorreta.

  
  
  a) A alternativa “a” transcreve a Súmula 178 do TST, razão pela qual correta e não merecendo a marcação no gabarito da questão.

  
  

  b) A alternativa “b” é a nova orientação do TST, após o cancelamento da OJ 273 da SDI-1 do TST, razão pela qual correta e não merecendo a marcação no gabarito da questão.

  
  

  c) A alternativa “c” transcreve a Súmula 438 do TST, razão pela qual correta e não merecendo a marcação no gabarito da questão.

  
  

  d) A alternativa “d” transcreve a Súmula 346 do TST, razão pela qual correta e não merecendo a marcação no gabarito da questão.

  
  

  e) A alternativa “e” equivoca-se quando a análise da Súmula 428, II do TST (“Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”), razão pela qual incorreta, merecendo a marcação no gabarito da questão.
  

  
  
  
  
• Muitos erros de digitação na questão. Várias estão assim.

• A resposta correta é a letra E: Incorreta. O período em que o empregado encontra-se prestando serviços considera-se como de efetivo trabalho (CLT, art. 4º). O instituto do sobreaviso corresponde a figura diversa, em que o trabalhador permanece em local diverso daquele destinado à prestação de serviços, aguardando a qualquer momento o chamado para o labor. A assertiva, portanto, descreve situação diversa daquela prevista na Súmula nº 428 do TST. Alternativa “a”: Correta, nos termos da Súmula nº 178 do TST: “Súmula nº 178 do TST - TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE. É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT”. Alternativa “b”: Correta. Até 2011, o posicionamento do TST era no sentido da impossibilidade de impossibilidade de aplicação analógica do art. 227 da CLT ao operador de telemarketing, conforme OJ nº 273 da SDI-I. Todavia, o aludido verbete foi cancelado, em face do entendimento doutrinário predominante no sentido da necessidade de utilização da analogia ao caso dos operadores de telemarketing. Alternativa “c”: Correta, nos termos da Súmula 346 do TST: “Súmula nº 346 do TST - DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo”.