Questão 964792

• Banca: FUJB
• Órgão: MPE-RJ
• Ano: 2012
• Provas: FUJB - 2012 - MPE-RJ - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito do Consumidor
• Assuntos: Defesa do Consumidor Em Juízo; Direitos Básicos do Consumidor; Inversão do Ônus da Prova; Princípios Gerais do Direito do Consumidor; Tutela Processual do Consumidor

Em ação proposta pela Construtora X em face da CEDAE, Companhia Estadual de Águas e Esgotos, sociedade de economia mista,a autora alegou irregularidade na cobrança do seu consumo de água.
A duziu que seu consumo médio,nas últimas10(dez) faturas,foi representado pelo valor de R$544,27 (quinhentos e quarenta e quatro reais e vinte e sete centavos), sobre vindo, contudo, nos meses de julho e agosto de 2010,cobrança pelo fornecimento de água,respectivamente, nos valores de R$23.438,24(vinte e três mil e quatrocentos e trinta e oito reais e vinte e quatro centavos) e R$ 8.561,24 (oito mil e quinhentos e sessenta e um reais e vinte e quatro centavos).

Aduziu, ainda, que adquiriu um terreno desabitado em maio de 2010, com uma única instalação hidráulica - um pequeno banheiro-,um vaso sanitário e um chuveiro. Pede, ao final, a inversão do ônus da prova e o refaturamento dos meses impugnados, julho e agosto de 2010, pela média do consumodosúltimos12mesesanterioresao período reclamado.

Diante da situação hipotética apresentada, é correto afirmar que:

• A. o ônus da prova na ação ajuizada compete exclusivamente ao autor das alegações, em vista da expressa disposição contida no art. 333, I, do Código de Processo Civil;
  
• B. não há como ser determinada a inversão do ônus da prova, com base no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, em vista da evidente inexistência de hipossuficiência da parte autora, vez que, segundo as regras ordinárias de experiência, trata-se de próspera sociedade empresária do ramo da construção civil;
  
• C. o Código de Defesa do Consumidor não pode ser aplicado à questão sub judice por não se submeterem ao seu regramento as entidades da administração pública indireta, no caso, a ré, sociedade de economia mista;
  
• D. trata-se de relação de consumo, enquadrando-se as partes nas definições de consumidor e fornecedor previstas nos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/1990, versando a demanda sobre falha na prestação de serviço, com possibilidade de inversão do ônus da prova;
  
• E. trata-se de demanda consumerista em que a irregularidade na cobrança de tarifa de água da autora deverá ser verificada à luz da teoria subjetiva, com indispensável comprovação de culpa da ré CEDAE pela cobrança excessiva.

Gabarito: D

Comentários

• A questão resolve-se mais pelo direito consumeirista do que pelas normas de direito comercial, apesar de estar classificada no site como sendo de direito empresarial. 
  
  O CDC assim define consumidor:
  
  Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
  
  Quanto ao conceito de “destinatário final”, surgiram algumas correntes:
  
  ·         Maximalista: Prega uma interpretação mais ampliativa do artigo do CDC, defendendo que o destinatário final é um destinatário meramente fático, ou seja, não importa se a pessoa física ou jurídica possui ou não fim de lucro quando adquire um produto, bastando que retire o produto do mercado, utilizando-se e consumindo-o.
   
  ·         Finalista: Para os finalistas a interpretação deve ser restritiva, para propiciar uma maior proteção. Para eles, somente seria destinatário final do produto quem retira o produto economicamente do mercado, ou seja, não adquiri-lo para uso profissional.
   
  ·         Finalismo aprofundado: buscando suprir as lacunas deixadas pelas duas teorias anteriores, esta teoria reconhece como conceito chave de consumidor a vulnerabilidade. Assim, retirado o produto do mercado, seja fática ou economicamente, é possível aplicar o CDC, desde que haja vulnerabilidade.
  
  No caso da questão, embora se trate de empresa do ramo imobiliário, é visível a vulnerabilidade da mesma, já que não possui conhecimento técnico algum sobre o fornecimento de água. Logo, aplicáveis as regras do CDC,em especial a inversão do ônus da prova. 
• Acrescento, ainda, à brilhante explanação da colega, que a hipossuficiência do consumidor pode ser tanto econômica como técnica. No presente caso, apesar de a construtora ser pessoa jurídica, é certo que há nítida hipossuficiência para provar que a cobrança é indevida, cabendo a inversão a fim de a Companhia de Águas e Esgoto provar o consumo.
• Eu abordei essa questão pensando na questão da repetição de indébito.
  
  Pra mim a alternativa E está errada pq fala em teoria subjetiva e no caso seria pela teoria objetiva, uma vez que a má fé ou culpa do fornecedor seriam presumidas.
  
  Quanto a repetição do indébito há divergência no STJ quando se trata de serviço público ou não.
  
  Vou colar um trecho das minhas anotações pra facilitar na hora da prova:
  
  "Se a repetição do indébito tiver tratando na prova de vocês envolverem serviços públicos, energia, água e gás será julgado pela 1º sessão que é a que entende que não precisa verificar má fé e sim a culpa que é presumida, ou seja, quem tem que provar que não agiu com culpa nessa cobrança indevida é a concessionária por isso que o STJ tem julgado que quando a concessionária presta e cobra por um serviço que não prestou cabe repetição em dobro, diferente da 2º sessão que se a repetição de indébito for em outro tipo de contrato que não envolvam órgãos públicos como mensalidade escolar, contratos bancários e contratos de telefonia celular serão julgados pela 2º sessão e aí é análise de má fé e nessa 2º sessão o STJ normalmente não tem dado a repetição do indébito justamente por essa interpretação restritiva que a segunda sessão tem dado."
  
  
• Alternativa D
  
  "O CDC trata especificamente dos serviços públicos, no art. 6º você vai verificar que há o direito básico de serviços públicos de maneira racionalizada, então na verdade o art.6º X, está assim:
  Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
  X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.
   
  Então é um direito básico do consumidor ter os serviços públicos prestados de maneira eficaz, eficiente, adequada. Não bastasse o art. 22 também vai tratar especificamente dos serviços públicos, ao dizer que os órgãos públicos por si ou suas empresas concessionárias.
  
  Uma regra que o STJ de certa forma tem utilizado é que os serviços públicos abrangidos pelo CDC são os serviços públicos em que há uma contra prestação, serviços públicos que o consumidor optou por contratar. 
  
  Então um bom parâmetro é esse, o consumidor está pagando o que ele consome?Sim, tanto é verdade que a espécie remuneratória desse tipo de serviço isso não é taxa é tarifa e ai você pode falar com tranquilidade que os serviços públicos abrangidos pelo CDC são pagos por tarifa"

• Apesar de certa divergência doutrinária, atualmente prevalece no STJ o entendimento de que os serviços públicos uti singuli remunerados por tarifa (espécie de preço público) são abrangidos pelo CDC.

  Os remunerados por taxa, conduto, não, na medida em que inseridos em uma relação jurídica de natureza administrativo-tributária, e não contratual.