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Bom, como ninguém elaborou um comentário, elaboro o seguinte para provocar a crítica e a discussão:
I - CORRETA. A norma penal pode ser completa (dispensa complemento valorativo ou normativo) ou incompleta (depende desses complementos). O complemento valorativo é aquele dado pelo juiz e o normativo é o dado por outra norma. Se a norma depende de complemento valorativo, diz-se que o tipo é aberto, enquanto se depende de elemento normativo, temos a famosa norma penal em branco. Os tipos culposos são tidos como tipos abertos, uma vez que o juiz terá de fazer juízo de valor a respeito da conduta ser negligente, imprudente ou imperita. Excepcionalmente o próprio tipo já descreve o que é culpa, por exemplo no caso da receptação culposa (180, 3o, CP). Portanto, a culpa é elemento valorativo, não normativo.
II - ERRADA. No dolo eventual não há expectativa da inocorrência do resultado, o que há é uma indiferença quanto à ocorrência do mesmo.
III - ERRADA. Na verdade, formalmente a ilicitude não é a contradição entre a conduta e a norma incriminadora, é justamente o oposto, é a subsunção da conduta à norma incriminadora. Por exemplo, quando o indivíduo mata outro, essa conduta não é contrária ao 121, CP, mas exatamente congruente com o que diz o artigo: matar alguém. É dessa discussão que vem aquela velha picuinha entre os termos "ilicitude" e "antijuridicidade".
IV - ERRADA. Se alguém mata outrem em legítima defesa, o ato é típico, porém lícito.
V - ERRADA. A natureza dos ofendículos (cerca elétrica, caco de vidro em cima do muro etc.) não é totalmente pacificada na doutrina. Todavia, parece que a posição majoritária é no sentido de ser exercício regular de um direito, excluindo a ilicitude se, claro, o ofendículo estiver dentro dos limites do bom senso.
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Errei a questão, pois imaginei que apenas 3 estariam erradas, quais sejam: assertivas II, IV e V.
Colega Matheus, só discordei de vc no que tange a assertiva III. Para mim, ela está correta. O conceito de ilicitude formal fomenta justamente a ideia de mera contradição entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurídico em vigor. Segundo Cleber Masson (pág. 413), é a característica da conduta que se coloca em oposição ao Direito.
Confesso que fiquei na dúvida apenas na assertiva I. Alguém poderia esclarecer, por favor?
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Elemento valorativo e normativo é a mesma coisa
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TENTANDO EXPLICAR MELHOR O ITEM "I":
1º- OS ELEMENTOS QUE INTEGRAM O TIPO PODEM SER OBJETIVOS E SUBJETIVOS.
- OS OBJETIVOS TÊM A FINALIDADE DE DESCREVER A AÇÃO, O OBJETO E, SENDO O CASO, O RESULTADO, AS CIRCUNSTÂNCIAS EXTERNAS DO FATO E A PESSOA DO AUTOR. OS OBJETIVOS AINDA PODEM SER DIVIDIDOS EM: DESCRITIVOS (TÊM A FINALIDADE DE TRADUZIR O TIPO PENAL) E NORMATIVOS (SÃO CRIADOS E TRADUZIDOS POR UMA NORMA OU QUE, PARA SUA COMPREENSÃO NECESSITAM DE VALORAÇÃO POR PARTE DO INTÉRPRETE. EX: CONCEITOS COMO DIGNIDADE E DECORO).
- OS SUBJETIVOS SÃO ELEMENTOS ANÍMICOS, QUE DIZEM REPEITO À VONTADE DO AGENTE.
HÁ AUTORES QUE ENTENDEM QUE NÃO PENAS O DOLO, MAS TB A CULPA ESTÁ CONTIDA NA EXPRESSÃO "ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO", TRATA-SE, EM VERDADE, DE UM ELEMENTO SUBJETIVO IMPLÍCITO DO TIPO, ASSIM COMO O É O DOLO, ESTE POR EXCELÊNCIA.
P.S.: NÃO CONSEGUI ENXERGAR O PQ DE SER CONSIDERADA COMO ERRADA, JÁ QUE, SEGUNDO CONSTA, O GABARITO OFICIAL A APONTA COMO ERRADA, DANDO A III COMO A ÚNICA CORRETA.
TRABALHE E CONFIE.
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Imaginei que a assertiva I estaria certa pois, de acordo com a Teoria Finalista, o dolo e a culpa foram destituídos da carga normativa (o qual carregavam quando ainda estavam inseridos na culpabilidade face as Teorias Causalistas e Neokantistas).
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As erradas são I, II, IV e V. gabarito oficial.
A frase da I é consagrada. Todo mundo escreve essa frase em artigos ao falar de direito penal. contradição entre conduta e ordenamento,
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Elemento valorativo e normativo são a mesma coisa!!! A culpa é normativa (valorativa) porque o juiz tem que verificar se o que houve foi imprudência, imperícia ou negligência e qual foi, no caso concreto, o nível de "desatenção" que contribuiu para o resultado típico.
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O erro da alternativa I é dizer que a culpa "não é elemento normativo do tipo".
Isso porque a culpa é elemento normativo sim, uma vez que para se concluir pela sua existência em nenhum momento importa perquirir do autor o que desejava quando praticou a conduta que gerou o risco proibido (isso importa para o dolo - o qual é considerado natural desde a doutrina finalista).
É o juiz que valora a culpa, verificando se houve a violação de uma norma por falta de cuidado objetivo necessário.
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I - ERRADA. É de se destacar que há divergência doutrinária quanto à culpa ser considerada elemento normativo do tipo. Todavia, a doutrina majoritária defende que a culpa deve ser tratada como elemento normativo da conduta, inserida no fato típico.
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Esse modelo de questão é nulo de pleno direito!
Não pode fazer esse joguinho de quantos certos ou errados.
Há posição pacífica nos tribunais e nos conselhos
Abraços
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III - A ilicitude, em seu aspecto formal, se caracteriza pela efetiva contradição entre a conduta do agente e a norma penal incriminadora.
ITEM III - CORRETO -
Nesse sentido, Masson, Cleber Direito, penal esquematizado – Parte geral – vol.1 / Cleber Masson. – 9.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015 p. 538 e 539:
“Ilicitude formal é a mera contradição entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurídico em vigor. É a característica da conduta que se coloca em oposição ao Direito.
Ilicitude material, ou substancial, é o conteúdo material do injusto, a substância da ilicitude, que reside no caráter antissocial do comportamento, na sua contradição com os fins colimados pelo Direito, na ofensa aos valores necessários à ordem e à paz no desenvolvimento da vida social.1
Em sede doutrinária, prevalece o entendimento de que a ilicitude é formal, pois consiste no exame da presença ou ausência das suas causas de exclusão. Nesses termos, o aspecto material se reserva ao terreno da tipicidade.
Cumpre ressaltar, porém, que somente a concepção material autoriza a criação de causas supralegais de exclusão da ilicitude. De fato, em tais casos há relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico, sem, contudo, revelar o caráter antissocial da conduta.” (Grifamos)
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Me corrijam se eu estiver errado.
"A culpa, embora seja uma conduta humana violadora de uma norma de cuidado que realiza um tipo penal, não é elemento normativo do tipo."
CULPA está dentro do ASPECTO SUBJETIVO DO TIPO.
ELEMENTO NORMATIVO, por sua vez, diz respeito aos ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO.
Logo: o que tem a ver o c* com as calças?
Resposta: assertiva CORRETA.
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Comentário de um amigo que tirou as minhas dúvidas acerca da questão:
As alternativas erradas são: I, II, IV e V.
I – ERRADO: A culpa é sim elemento normativo do tipo, pois sua aferição depende de um juízo valorativo a ser realizado pelo interprete. O elemento valorativo e normativo são sinônimos.
II – ERRADO: A questão descreve o fenômeno da culpa consciente, e não do dolo eventual, pois neste último o agente se conforma com a produção do resultado naturalístico.
III – O conceito de ilicitude formal está correto.
IV – Dada a teoria da indiciariedade, toda ação ilícita é típica. Porém, como existem causas de exclusão, nem toda ação típica será antijurídica. Ex: matar alguém em legítima defesa.
V – Há divergência sobre a natureza jurídica das ofendículas. Todavia, uma coisa é certa: não se trata de causa exculpante (culpabilidade).
Segundo explica Masson, há duas posições em doutrina acerca da espécie de excludente configurada pelas ofendículas:
1) Sebastián Soler, Vicenzo Manzini, Giuseppe Bettiol e Aníbal Bruno se filiam à tese que sustenta tratar-se de exercício regular de direito.
2) José Frederico Marques, Magalhães Noronha e Costa e Silva situam o assunto como legítima defesa preordenada, alegando o último que, se o aparelho está disposto de modo que só funcione no momento necessário e com a proporcionalidade a que o proprietário era pessoalmente obrigado, nada impede a aplicação da legítima defesa.
Há que se lembrar a existência de uma teoria mista, ministrando que, no momento em que os ofendículos são instalados, ocorre um exercício regular de direito; porém, uma vez acionado, temos a legítima defesa. (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 1999, 1v, São Paulo: Saraiva, p. 396).
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Discordo do comentário do colega Matheus Alexandre Moreira.
GABARITO: D) Quatro.
I) incorreta: A culpa, embora seja uma conduta humana violadora de uma norma de cuidado que realiza um tipo penal, não é elemento normativo do tipo.
"Dentro de uma concepção finalista, culpa é o elemento normativo da conduta, pois a sua aferição depende da valoração do caso concreto. " (Cléber Masson)
II) incorreta: O dolo eventual se caracteriza pela previsão de um resultado penalmente relevante, mas com a expectativa da sua inocorrência.
Tal conceito é o de culpa consciente. No dolo eventual o agente não somente prevê o resultado naturalístico, como também, apesar de tudo, o aceita como uma das alternativas possíveis
III) correta: A ilicitude, em seu aspecto formal, se caracteriza pela efetiva contradição entre a conduta do agente e a norma penal incriminadora.
Ilicitude formal é a mera contradição entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurídico em vigor. É a característica da conduta que se coloca em oposição ao Direito. Ilicitude material, ou substancial, é o conteúdo material do injusto, a substância da ilicitude, que reside no caráter antissocial do comportamento, na sua contradição com os fins colimados pelo Direito, na ofensa aos valores necessários à ordem e à paz no desenvolvimento da vida social. (Cléber Masson)
O juízo de ilicitude é posterior e dependente do juízo de tipicidade, de forma que todo fato penalmente ilícito também é, necessariamente, típico.
IV) incorreta: Em matéria de ilicitude, é correto afirmar que toda ação ilícita é típica e toda ação típica é ilícita.
O juízo de ilicitude é posterior e dependente do juízo de tipicidade, de forma que todo fato penalmente ilícito também é, necessariamente, típico. Mas, excluída a tipicidade, também o será a ilicitude.
V) incorreta: O uso de instrumentos pré-dispostos para defesa da propriedade em um eventual futuro ataque (ofendícula), caracteriza hipótese de exclusão da culpabilidade.
Há duas posições sobre a excludente configurada pelas ofendículas: a primeira sustenta a tratar-se de exercício regular de direito e a segunda de legítima defesa preordenada, ambas hipóteses excludentes de ilicitude, e não de culpabilidade.
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I - ERRADA: Como o resultado produzido não é pretendido, temos que a culpa é elemento normativo. Dependerá de cuidadosa aferição ou juízo de valor realizado após a ocorrência do dano.
II - ERRADA: No dolo eventual, diferentemente da culpa consciente, não há expectativa de não ocorrência do resultado, pelo contrário, há indiferença.
III - CORRETA: A ilicitude formal é a contrariedade do fato típico e a ordem jurídica. Insta salientar que não se reconhece a distinção entre ilicitudes formal e material, de modo que a doutrina passou a sustentar a existência de uma concepção unitária da ilicitude (prevalece, em doutrina, que a ilicitude é formal, e o aspecto substancial do crime reside na análise da tipicidade).
IV - ERRADA: Nem toda ação típica é ilícita, haja vista a possibilidade de existência de alguma excludente de ilicitude. Nesse caso, a conduta será típica e lícita.
V - ERRADA: Ofendículos são instrumentos empregados usualmente para a defesa de propriedades. Subsiste discussão em sede doutrinária acerca da excludente de ilicitude que de forma mais adequada contempla a figura dos ofendículos. São duas as correntes: i) legítima defesa preordenada; ii) exercício regular de direito (tese majoritária).
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Cuidado com o comentário do colega Matheus Alexandre, vez que não procede sua afirmação em relação à diferenciação entre elemento normativo e valorativo, É dizer, o elemento normativo e valorativo são a mesma coisa!
Veja o que ensina CAPEZ em relação à natureza jurídica da culpa:
“É o elemento normativo da conduta. A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. Com efeito, os tipos que definem os crimes culposos são, em geral, abertos (vide adiante), portanto, neles não se descreve em que consiste o comportamento culposo. O tipo limita-se a dizer: “se o crime é culposo, a pena será de (...)”, não descrevendo como seria a conduta culposa. A culpa, portanto, não está descrita, nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo".
A bem da verdade, o item "I" está errado e o item "III" está correto, pois o conceito dado é de fato o da "ilicitude formal".
Assim, o gabarito continua sendo quatro incorretas (letra d), porém não pelo motivo explanado pelo colega.
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LETRA A: ERRADO: Diferentemente do dolo (que constitui um elemento subjetivo do tipo), culpa é um elemento normativo. Sua análise pressupõe um juízo de valor acerca da conduta do agente.
LETRA B: ERRADO: A questão trouxe o conceito de culpa consciente. Nela, o agente até representa como possível a produção do resultado típico, mas tem a leviana confiança de que é capaz de evitar esse resultado, por força da habilidade, atenção, cuidado etc. na realização concreta da ação.
Por sua vez, haverá dolo eventual quando, no NÍVEL INTELECTUAL, o agente leva a sério a possível produção do resultado típico e, no NÍVEL DA ATITUDE EMOCIONAL,conformar-se com a eventual produção desse resultado (CIRINO, p. 148).
LETRA C: CERTO: Ilicitude formal é a mera relação de contradição entre o fato e o ordenamento jurídico.
LETRA D: ERRADO: Pela teoria da indiciariedade, uma vez demonstrada a tipicidade, presume-se a ocorrência da ilicitude. Todavia, esta presunção é relativa. A maior prova disso é a existência das causas de exclusão da antijuricidade, como, por exemplo, a legítima defesa.
Isto basta para concluir que não necessariamente toda ação ilícita é típica e vice-versa.
LETRA: ERRADO: Segundo explica Masson, há duas posições em doutrina acerca da espécie de excludente configurada pelas ofendículas:
- 1) Sebastián Soler, Vicenzo Manzini, Giuseppe Bettiol e Aníbal Bruno se filiam à tese que sustenta tratar-se de exercício regular de direito.
- 2) José Frederico Marques, Magalhães Noronha e Costa e Silva situam o assunto como legítima defesa preordenada, alegando o último que, se o aparelho está disposto de modo que só funcione no momento necessário e com a proporcionalidade a que o proprietário era pessoalmente obrigado, nada impede a aplicação da legítima defesa.
Há que se lembrar a existência de uma teoria mista, ministrando que, no momento em que os ofendículos são instalados, ocorre um exercício regular de direito; porém, uma vez acionado, temos a legítima defesa. (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 1999, 1v, São Paulo: Saraiva, p. 396).
Como se observa, nenhuma das teorias classifica as ofendículas como causa de exclusão da culpabilidade.