O STF, aquele que sabendo-se portador do vírus HIV, mantém relações sexuais com outrem, sem o uso de preservativo, comete o delito previsto no artigo 131 do Código Penal, em detrimento de possível tentativa de homicídio.O entendimento foi exposto por ocasião do julgamento do HC 98.712 de São Paulo.
Em primeira instância, o paciente foi denunciado pelo Ministério Público local imputando-lhe a prática do artigo 121c.c. 14, ambos do Código Penal (homicídio tentado), já que o acusado teria mantido relações sexuais com três pessoas diferentes, sabendo ser portador do vírus HIV, sem usar qualquer preservativo, tampouco comunicando as vítimas.Para o parquet estadual, era possível concluir que houve dolo eventual do acusado, tendo ele aceitado o risco de provocar a morte das vítimas, tendo em vista a gravidade de sua atitude.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, de acordo com o relator do writ, o Ministro Março Aurélio, repudiou as razões ministeriais, fazendo prevalecer o entendimento de que não há que se falar em dolo eventual no caso específico, já que há para a hipótese previsão expressa em tipo penal. Logo, houve sim dolo específico de praticar o crime de perigo de contágio de moléstia grave: Art. 131. Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.De fato, a questão se cinge à perfeita constatação do ânimo do agente, ou seja, da sua intenção ao praticar a conduta que lhe foi imputada. Veja-se que o tipo penal descritivo do crime de perigo de contágio de moléstia grave é explícito ao apontar o objetivo a ser alcançado pelo deliquente, qual seja: transmitir a moléstia grave.Assim sendo, desde que as vítimas não tenham sido contaminadas com o vírus HIV, estamos com o entendimento do louvável Ministro ao entender que é pouco provável que o paciente buscasse com sua atitude, ainda que de maneira a aceitar o seu resultado (elementar do dolo eventual), matar as vítimas.
Mirabete [ 1 ]orientava que a prática de relações sexuais do portador do vírus da AIDS com o fim de transmitir a moléstia constitui o delito, em não havendo o contágio; ocorrendo este, o crime é mais grave, conforme as circunstâncias (homicídio consumado ou tentado, lesão corporal de natureza grave). Não se tem notícias de que as vítimas foram contaminadas, logo, acreditamos ser forçoso imputar a pratica do delito de homicídio tentado, em detrimento de enquadrar o fato no tipo adequado.
Aliás, trata-se de obediência à estrita legalidade que deve ser respeitada, com mais razão, no Direito penal.