Questão 122548

• Banca: ESAF
• Órgão: PGFN
• Ano: 2003
• Provas: ESAF - 2003 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Adicionais; Questões essenciais relativas aos contratos de emprego; Remuneração e salário; Saúde Ocupacional

Não se pode dizer, em relação aos adicionais legais, que:

• A. o adicional de periculosidade é devido mesmo se o contato com o agente de risco é intermitente.
  
• B. o adicional de periculosidade deve ser pago proporcionalmente ao tempo de exposição ao agente de risco.
  
• C. o adicional de periculosidade é devido pelo contato com inflamáveis, explosivos e em condições de risco no setor de energia elétrica.
  
• D. o adicional de insalubridade tem como base de cálculo o salário mínimo.
  
• E. o adicional de insalubridade integra a base de cálculo das horas extras.

Gabarito: B

Comentários

• SUM-191 ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.SUM-132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos.
• Sobre a letra D (retirado do Ponto dos concursos)SÚMULA 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Assim, finalmente temos um norte acerca da questão da base de cálculo do adicional de insalubridade, que estava em aberto desde a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF. Lembrem-se que isso é matéria "garantida" em concursos vindouros, dada a relevância e atualidade do tema.
• e) o adicional de insalubridade integra a base de cálculo das horas extras. CORRETA!Súmula 264: A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, INTEGRADO POR PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.OJ nº 47 da SDI I: A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.
• c) o adicional de periculosidade é devido pelo contato com inflamáveis, explosivos e em condições de risco no setor de energia elétrica. CORRETA!Art. 193, CLT - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com INFLAMÁVEIS OU EXPLOSIVOS em condições de risco acentuado.Lei 7.369/85. Art. 1º O empregado que exerce atividade no SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.
• As letras "a" e "b" são respondidas através das Súmulas 361 e 364 do TST.a) o adicional de periculosidade é devido mesmo se o contato com o agente de risco é intermitente. CORRETA!b) o adicional de periculosidade deve ser pago proporcionalmente ao tempo de exposição ao agente de risco. INCORRETA!Súmula 361: O trabalho exercido em condições perigosas, EMBORA DE FORMA INTERMITENTE, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei nº 7.369-85 NÃO ESTABELECEU QUALQUER PROPORCIONALIDADE EM RELAÇÃO AO SEU PAGAMENTO.Súmula 364:I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, DE FORMA INTERMITENTE, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO, deve ser respeitada, DESDE QUE PACTUADA EM ACORDOS OU CONVENÇÕES COLETIVOS.
• Se, mesmo que esteja submetido a tais condições apenas intermitentemente ou por período reduzido for concluído pericialmente que está exposto a condições perigosas, faz jus ao adicional previsto no art. 193, § 1º da CLT, de FORMA INTEGRAL.O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE É DEVIDO DE FORMA INTEGRAL, e não de forma PROPORCIONAL como provisto na letra B.
• ATENÇÃO: a Súmula 364, teve o seu inciso II cancelado.
• Então essa questão estaria desatualizada pois possui 2 alternativas erradas (B,D)??
• A alternativa B ("o adicional de periculosidade deve ser pago proporcionalmente ao tempo de exposição ao agente de risco") está errada por força do cancelamento do disposto no inciso II da Súmula 364/TST:
  
  ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003
  
  
  A alternativa D ("o adicional de insalubridade tem como base de cálculo o salário mínimo") está certa em face do posicionamento do STF no RE 565714/SP c/c a Recl. 6266 MC/DF, que suspendeu a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário-base do trabalhador (conforme Súmula nº 228/TST):
  
  

   ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. Após a edição da Súmula Vinculante 4 do STF, até que sobrevenha nova lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e não havendo previsão normativa nesse sentido, tal parcela deverá continuar sendo calculada sobre o salário-mínimo em vigor. Precedentes da SBDI-1 do TST. (...) Essa orientação decorre da decisão proferida pelo STF no julgamento da Medida Cautelar na Reclamação 6.266-0/DF, oportunidade em que a excelsa Corte suspendeu a aplicação da Súmula 228 do TST, na parte em que determinava a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário-básico, após reafirmar a orientação - fixada no julgamento do RE 565.714/SP - de que mesmo após a edição da Súmula Vinculante 4 -[...] o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Bem ressaltou o Ministro Ives Gandra Martins Filho (ED-AIRR-112140-78.2005.5.04.0029, 7.ª Turma, DEJT de 13/6/2008), que a Suprema Corte, ao julgar o Recurso Extraordinário acima mencionado e solucionar a questão da utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade ('Unvereinbarkeitserklärung'), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria. TST. RR - 36900-56.2009.5.04.0122 Data de Julgamento: 21/03/2012. 

• Segundo a Súmula Vinculante nº 4 do STF, o salário mínimo não pode mais ser usado como base de cáculo para o adicional de insalubridade, porém, enquanto não for editada lei ou norma coletiva regulamentando, continuará usando o salário mínimo. Esta é a posição atual do STF
  
  SÚMULA VINCULANTE Nº 4
  SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.
• Resumindo esta questão:
  
  As súmulas 17 e 228 do TST diziam que se o empregado recebesse o salário mínimo profissional (piso), e não o salário mínimo regional, a gratificação deveria ser paga sobre aquela; 
  O STF editou a súmula vinculante n. 4, que estabelece que o salário mínimo não pode servir de cálculo para o adicional de insalubridade, porque o inciso VII, 4º da CF diz que nada pode ser vinculado ao salário mínimo; O STF também decidiu que os tribunais não podem fixar a base de calculo do adicional de insalubridade. 
  O TST cancelou a Sumula 17 e deu nova redação à sumula 228, indicando que a base de calculo do adicional de insalubridade seria o salário base (básico), e não o salário mínimo. 
  Como isso iria onerar muito as empresas e as indústrias, a Confederação Nacional da Industria, inconformada, entendeu que o TST estava descumprindo a súmula vinculante n.4 (pois o STF entende que aos tribunais não cabe estipular qual a base de cálculo) e impetrou uma reclamação ao STF. 
  O Ministro Gilmar Mendes, em uma decisão monocrática (liminar), estipulou que enquanto não houver lei estipulando qual será o indexador para o adicional de insalubridade, este deve ser calculado sobre o salário mínimo, ou seja, o próprio Gilmar Mendes descumpriu a Súmula Vinculante n.4...

• GABARITO: B

• O art. 193. CLT Mudou