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Data de publicação: 09/06/2014
Ementa: APELAÇÃO Mandado de Segurança ISS sobre atividade de franquia. Descabimento. Inconstitucionalidade declarada pelo Órgão Especial desta Corte Matéria cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF Sentença mantida. Recurso não provido.
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II - OIPTUétributolançado de ofício pelosujeitoativo, que deve notificar o contribuinte para que efetue o pagamento ou impugne a cobrança.
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Item I: literal1
Item II: “O lançamento do imposto sobre a propriedade prediale territorial urbana é feito de ofício.As entidades da Administração tributária, no caso as Prefeituras,dispõem de cadastro dos imóveis e com base neste efetuam, anualmente,o lançamento do tributo, notificando os respectivos contribuintespara o seu pagamento.” 2
item III: "A funçãodo imposto de transmissão é predominantemente fiscal,vale dizer, a de obtenção derecursos financeiros para a Fazenda Pública” 3
Item IV: "O ISS também não incide nafranquia. A atividade de franquia,ou franchising, não configura prestação de serviço, porque serviço ésempre objeto de obrigação de fazer. Caracteriza-se como atividade ou comportamento humano em benefício de outrem. (...)Trata-se de um contrato típico, que nãose confunde com o contrato de prestação de serviços. Serviço é atividadepela qual alguém serve a outra pessoa. Ninguémpresta serviço a si mesmo. Não seconfigura o fato gerador do ISS quandoalguém executa para si mesmo uma das atividades descritas na lista de serviços tributáveis.”4
1234 Hugo de Brito Machado.
Respeitoa posição do eminente doutrinador ... Contudo, a LC 116/03:
10.04 – Agenciamento, corretagem ouintermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), defranquia (franchising) e de faturização (factoring).
17.08 – Franquia (franchising).
Ouseja, franquia está (ainda) presente no rol taxativa da lei, econforme o CTN:
Art. 142. único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada eobrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente,ainda que posteriormente modificada ou revogada.
Oexaminador tem como livro de cabeceira Hugo de Brito Machado.
Entretanto,o CTN no Art. 96.: A expressão "legislação tributária"compreende as leis, os tratados e as convençõesinternacionais, os decretos e as normascomplementares que versem, notodo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
Assim, a LC 116/03 tem maior validade parareger as relações jurídicas (lei formal e material) ao contráriodo egrégio doutrinador.
Dessa forma,defendoo gabarito como a letra E
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A resposta correta desta questão é a letra e
Pois configura FG do ISS os itens que estão na lista de serviços anexa à LC 116/03:
item 10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia franchising) e de faturização (factoring).
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VOTO Nº: 03824
APELAÇÃO: 1005329-60.2013.8.26.0053
COMARCA: São Paulo
APELANTE: Prefeitura Municipal de São Paulo
APELADO:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE
ISS SOBRE CONTRATO DE FRANQUIA JULGADA
PROCEDENTE APELAÇÃO – O CONTRATO DE
FRANQUIA É CONTRATO COMPLEXO QUE
ABRANGE DIVERSOS TIPOS DE RELAÇÕES ENTRE
FRANQUEADOR E FRANQUEADO, NÃO SE
CONSTITUINDO EM SERVIÇO SOBRE O QUAL
POSSA INCIDIR ISS INCONSTITUCIONALIDADE
DO ITEM 17.08 DA LISTA ANEXA À LC 116/03
RECONHECIDA PELO E. ÓRGÃO ESPECIA
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Com o advento do LC n. 116/2003, estabeleceu, no item 17.08 de sua lista, a incidência do gravame ("subitem 17.08 - Franquia (Franchising").
Fonte: Manual do Direito Tributário - Eduardo Sabbag
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I. Correto. O contribuinte
é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a
qualquer título, nos exatos termos do art. 34 do CTN.
II. Incorreto. O lançamento do IPTU é feito de ofício.
III. Correto. O ITBI é um imposto predominantemente arrecadatório.
IV. Correto. O serviço franquia está na lista da LC 116/2003 (17.08)
GABARITO LETRA E.
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Leading Case: RE 603136
Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 156, III, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre os contratos de franquia.
FONTE: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3756682&numeroProcesso=603136&classeProcesso=RE&numeroTema=300#
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alguém sabe informar se não houve anulação dessa questão com gabarito alterado para a alternativa e?
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Galera,
Permanece a polêmica jurisprudêncial acerca da incidência do ISS sobre o serviço de franquia.
No entanto, vale dizer que a recente reforma ocorrida na LC 116/2003, por meio da LC 157/2016, não retirou o serviço de franquia da lista anexa:
"10.04 - Agencimanento, corretagem ou intermediação de contrtaos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring)."
O mais importante: o gabarito final foi alterado pela CETRO e a resposta correta passou a ser a letra "E". A questão não foi anulada!
Para os mais céticos, entrem no site da banca e confiram. A alteração foi promovida pelo edital de Classificação Prévia e Respostas de Recursos publicado no dia 11.06.2014.
Abs!
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Após o reconhecimento da repercussão geral em 2010, o RE 603136 ainda não foi julgada até a data de hoje (19/04/2018).
Recurso extraordinário. Tributário. ISS. Franquia. Fato gerador. Lei Complementar 116/2003. Repercussão geral reconhecida. (RE 603136 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 02/09/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-07 PP-01426 LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 192-197 RTFP v. 18, n. 95, 2010, p. 336-340)
Para que possamos acompanhar: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3756682
Att.
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Tbm respondi letra E. Sabemos que o STF já tem um posicionamento claro sobre Leasing (financeiro e back incidem ISS por configurar prestação de serviços, já o Operacional não incide, por configurar aluguel de bem móvel). Agora se é item que não tem um entendimento comum, que não está pacificado, PARA QUE COLOCAR NA QUESTÃO SE EXISTEM A PORRAAAA DE 40 ITENS MAIS 100 SUBITEM NESSA DESGRAÇAAAA DE LISTA?
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Tenho preguiça de estudar essa lista anexa à lei, fui pela lógica, por isso errei.