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a analogia em matéria constitucional pode ser visto como uma imposição do princípio da isonomia.
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ALTERNATIVA A) CORRETA.
Pois a analogia surge para equiparar situações fáticas semelhantes em que
só exista regulamentação legislativa para uma dela.
ALTERNATIVA B)
INCORRETA. Em verdade a CF/1988 é realmente classificada como analítica (extensa/prolixa),
pois veicula em seu texto uma gama matérias, todavia, o erro está em falar que
ela não admite lacuna, já que é plenamente possível.
ALTERNATIVA C)
INCORRETA. Apesar de o preâmbulo não ter caráter normativo, conforme já se
manifestou o STF, é possível a sua utilização como vetor interpretativo.
ALTERNATIVA D)
INCORRETA. O silêncio eloquente é aquele tido por intencional, no qual o
legislador realmente preferiu omitir do texto determinada hipótese. O que não é
o caso de omissão por desaviso.
ALTERNATIVA E)
INCORRETA. Apesar de a CF/88 ser formal e rígida, é perfeitamente possível
que contemple em seu corpo teorias e normas implícitas, como por exemplo,
cláusula pétrea implícita, princípio do razoabilidade, teoria dos poderes
implícitos.
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D) O Supremo Tribunal Federal suprirá então uma omissão do Congresso, que não enfrenta a questão da anencefalia?
Barroso: Se o Congresso legislasse, o problema estaria resolvido. Porém, é preciso distinguir omissão de lacuna e de silêncio eloquente. Silêncio eloquente é quando você, ao não dizer, está se manifestando. Lacuna é quando você não cuidou de uma matéria. E omissão é quando você não cuidou tendo o dever de cuidar. No caso dos fetos anencéfalos, estamos diante de uma omissão inconstitucional. E na vida política existem espaços que não foram legislados. Nesses espaços, quando você precisa tomar uma decisão, você deve tomá-la à luz dos princípios constitucionais.
http://www.osconstitucionalistas.com.br/conversas-academicas-luis-roberto-barroso-i
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Silêncio Eloquente - O legislador poderia se manifestar sobre um tema, mas não o fez, sendo que tal omissão é manifestação da sua vontade.
Lacuna - O legislador "comeu mosca"
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Exemplo prático que justifica o acerto da letra "a": o STF, ao julgar vários mandados de injunção (MI 670/ES; 708/DF e 712/PA), reconheceu, através de sentença manipulativa de caráter aditivo, que fosse garantido o direito de greve aos servidores públicos, aplicando-se, no que couber, o diploma normativo que rege esse direito fundamental no âmbito da iniciativa privada, baseando-se, dentre outros, no princípio da isonomia.
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Observação sobre a letra "C"
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Informativo 320 - STF
"Há que se ter presente, no entanto, considerada a controvérsia em referência, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente (e unânime) decisão (ADI 2.076/AC, Rel. Min. CARLOS VELLOSO), reconheceu que o preâmbulo da Constituição não tem valor normativo, apresentando-se desvestido de força cogente. "
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Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo320.htm
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Esclarecimento sobre letra letra "d"
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De acordo com Luís Roberto Barroso:
Silêncio eloquente é quando você, ao não dizer, está se manifestando.
Lacuna é quando você não cuidou de uma matéria.
E omissão é quando você não cuidou tendo o dever de cuidar.
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Fonte: http://www.osconstitucionalistas.com.br/conversas-academicas-luis-roberto-barroso-i
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a) CORRETA-O uso da analogia em matéria constitucional pode ser visto como uma imposição do princípio da isonomia. A analogia é utilizada em matéria constitucional. O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O juiz não vai se eximir de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo ao mesmo, no julgamento da lide, aplicar as normas legais. Se as mesmas não existirem, deve recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
b) INCORRETA- Por ser uma Constituição analítica, a CF não admite lacuna de nenhuma espécie. A CF admite e tem lacunas sim. Possui inúmeros dispositivos pendentes de regulamentação. A CF 88 é analítica, sendo que sua confecção se dá de maneira extensa.
c) INCORRETA- Por não ser dotado de caráter normativo, o preâmbulo da CF não pode ser utilizado pelo aplicador como vetor de interpretação. Segundo o STF, o preâmbulo da CF não constitui norma central, não tem força normativa e não constitui norma de reprodução obrigatória na Constituição Estadual. O preâmbulo representa um texto situado muito mais no terreno da Política do que do Direito, que pode ser utilizado pelo aplicador como vetor de interpretação.
d) INCORRETA- Entende-se por “silêncio eloquente" da Constituição um lapso do legislador constituinte que, pretendendo deliberadamente contemplar determinada hipótese de fato, acabe omitindo, por desaviso, a respectiva norma disciplinadora. Não é isso não. De acordo com entendimento do STF, o chamado silêncio eloquente (do alemão beredtes Schweigen) é referente à norma constitucional proibitiva, obtida, acontrario sensu, de interpretações segundo as quais a simples ausência de disposição constitucional permissiva significa a proibição de determinada prática por parte dos órgãos constituídos, incluindo o próprio legislador infraconstitucional . O instituto pressupõe o afastamento da analogia, aplicável apenas quando na lei houver lacuna.
e) INCORRETA- Em modelos de Constituição formal e rígida como o da brasileira, é inadequado falar-se em normas constitucionais implícitas. Afirmativa equivocada, uma vez que há sim as normas constitucionais implícitas.
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a) CERTO. É uma clara exigência do princípio da isonomia, a analogia: tratar os iguais como iguais, e os desiguais na medida de suas desigualdades. A ANALOGIA permite, justamente, fazer um intercâmbio de uma norma que teria uma aplicação em determinado contexto, utilizando-a em contexto distinto, analogicamente, de forma a adequar isonomicamente duas situações concretas distintas.
b) ERRADO. Admite lacunas a CF.
c) ERRADO. O preâmbulo pode e é utilizado como vetor de interpretação. De fato, já foi utilizado muitas vezes como baliza hermenêutica pelos nossos Pretórios.
d) ERRADO. Isso se chama lacuna mesmo! "Silêncio eloquente" ocorre quando o consituinte, por livre e espontânea vontade, deixa de disciplinar, no texto constitucional, matéria que seria de especial relevância constitucional.
e) ERRADO. Podemos falar em normas implícitas em nosso sistema constitucional, e temos as mais variadas. EXEMPLO: princípios da razoabilidade / proporcionalidade. OBS.: existem dois tipos de normas jurídicas: regras e princípios (Dworking).
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Comentários muito produtivos do pessoal!
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Ei irmão, tenho algo que pode te ajudar:
Silêncio eloquente é quando você, ao não dizer, está se manifestando.
Lacuna é quando você não cuidou de uma matéria.
Omissão é quando você não cuidou tendo o dever de cuidar.
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OBRIGADOSENHOR!por poder estar estudando hoje!
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Daniel Sarmento, Direito Constitucional, teoria, história, métodos... fora a passagem história do aeroporto rs:
"A teoria jurídica tradicional afirma que o ordenamento jurídico é dotado de completude. Porém, mesmo de acordo com essa concepção, as leis, diferentemente do ordenamento jurídico, podem conter lacunas, sendo que o Judiciário é obrigado a julgar (vedação do non liquet). .Pode-se indagar se realmente existem lacunas na Constituição, pois a falta de regulamentação de uma questão pode significar que o tema foi deixado para o legislador infraconstitucional ou para a decisão de outros poderes públicos. A não regulamentação pode ser uma opção política legítima do constituinte. Na maioria das vezes é o que ocorre. Contudo, em algumas hipóteses é possível inferir, da consideração global da Constituição, que ela reservou para si o tratamento de determinados temas, a chamada RESERVA DE CONSTITUIÇÃO. Nesse caso, a ausência de norma constitucional pode significar a existência de LACUNA, tendo em vista a impossibilidade da sua disciplina em sede infraconstitucional.
A jurisprudência do STF reconhece, sem hesitação, a existência de lacunas constitucionais.
A lacuna não pode ser confundida com inconstitucionalidade por omissão, onde o que há é mora de norma regulamentadora.
Também não pode ser confundida com o silêncio eloquente, onde houve uma escolha intencional. Ex: o art. 134, § 1º, consagrou a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária às Defensorias Públicas Estaduais. O mesmo regime não foi concedido à DPU, em que pese a similitude das instituições. No caso, houve uma escolha do constituinte derivado." Atenção!!! - o STF reconheceu no ano passado a autonomia da Defensoria Pública da União e do DF instituída pela Emenda Constitucional 74/2013 - cf. Adin 5296.
"Não é só o Judiciário que supre as lacunas constitucionais. Outros órgãos e entidades podem também fazê-lo, sempre que tenham que aplicar a Constituição e não encontrem normas constitucionais disciplinando o caso. Ex. morte de Tancredo Neves"
(começou a construir a pista de aviação na fazenda da família em Cláudio/MG quando foi governador e ia construir o aeroporto antes de Aécio em 2010, se não tivesse morrido).
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continuando com Daniel Sarmento:
A analogia constitucional
A analogia consiste em técnica para colmatação de lacunas por meio da qual se aplica à hipótese não regulada uma norma jurídica que trata de questão similar. A norma em questão não seria inicialmente aplicável ao caso, que não está compreendido na sua hipótese de incidência. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolvê-lo.
O principal fundamento da analogia é a igualdade, pois se parte da premissa de que hipóteses similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento. Mas, para que seja cabível a analogia, não basta que haja uma simples semelhança entre os casos. É necessário que esta semelhança seja relevante, no que concerne às razões subjacentes à norma a ser aplicada.
Preâmbulo
Discute-se se os preâmbulos constitucionais possuem ou não força normativa. Nessa questão, existem, basicamente, três posições.
De um lado, há os que afirmam o caráter normativo do preâmbulo, que partilharia de todas as demais características das normas constitucionais.
Do outro, os que negam qualquer valor normativo ao preâmbulo, afirmando, por exemplo, que “ele não estipula quaisquer normas definidas para a conduta humana, e, assim, carece de conteúdo juridicamente relevante”.
A posição intermediária sustenta que o preâmbulo é desprovido de força normativa autônoma, mas exerce um papel importante de orientação na interpretação e aplicação das demais normas da Constituição.
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A questão
aborda temas diversos relacionados às normas constitucionais e a Constituição.
Analisemos as assertivas:
Alternativa
“a”: está correta. A aplicação da analogia na seara constitucional pode
ter ralação direta com a concretização do direito à igualdade. Exemplo de
aplicação da analogia pelo STF: A falta de lei anterior ou posterior necessária
à aplicabilidade de regra constitucional – sobretudo quando criadora de direito
ou garantia fundamental – pode ser suprida por analogia: donde, a validade da
utilização, para viabilizar a aplicação do art. 5º, XXVI, CF, do conceito de
"propriedade familiar" do Estatuto da Terra. [RE 136.753, rel. min.
Sepúlveda Pertence, j. 13-2-1997, P, DJ de 25-4-1997.].
Alternativa
“b”: está incorreta. No que pese o fato de a Constituição de 1988 ser analítica
(extensa), a lacuna constitucional é algo possível. Nesse sentido: “Não é
difícil encontrar exemplos do pensamento do possível na rica jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, não raras vezes assentada na eventual configuração de
uma omissão ou lacuna constitucional. São exemplos notórios desse
pensamento as decisões do Tribunal que reconheceram a existência de uma
"situação jurídica ainda constitucional" relativamente a algumas
normas aplicáveis às defensorias públicas. De certa forma, o precedente firmado
no Recurso Extraordinário Criminal no 147.776, da relatoria do Ministro
Sepúlveda Pertence, parece aquele que, entre nós, melhor expressa essa idéia de
omissão ou lacuna constitucional apta a justificar interpretação compreensiva
do texto constitucional e das situações jurídicas pré-constitucionais” (ADI
(EI) 1.289-DF; rel. Gilmar Mendes).
Alternativa
“c”: está incorreta. O STF, na ADI 2.076 afirmou que “o Preâmbulo “não
constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na
Constituição do Estado membro. O que acontece é que o Preâmbulo contém, de
regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta.
(...) Esses princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem normas de
reprodução obrigatória”. Contudo, conforme Gilmar Mendes (2016), “Não se pode
recusar ao Preâmbulo um relevante papel, todavia, no âmbito da interpretação e
aplicação do direito constitucional. Ao desvendar as linhas estruturantes da
Constituição, os objetivos que movem a sua concepção, o Preâmbulo se torna de
préstimo singular para a descoberta do conteúdo dos direitos inscritos na Carta
e para que se descortinem as finalidades dos institutos e instituições a que
ela se refere; orienta, enfim, os afazeres hermenêuticos do constitucionalista”.
Alternativa
“d”: está incorreta. Conforme COSTA (2013) O silêncio também pode ser
interpretado, de molde a revelar o que constitui, ou não, o conteúdo da
norma[1]. Daí dar-se a denominação de “silêncio eloquente” (do alemão beredtes
Schweigen) à norma constitucional proibitiva, obtida, a contrario sensu, de
interpretações segundo as quais a simples ausência de disposição constitucional
permissiva significa a proibição de determinada prática por parte dos órgãos
constituídos, incluindo o próprio legislador infraconstitucional[2]. O
instituto pressupõe o afastamento da analogia, aplicável apenas quando na lei
houver lacuna[3] (STF RE 130.552).
Na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal são considerados exemplos de
“silêncio eloquente”: (a) a inexistência de lei que atribua competência à
Justiça do Trabalho para julgar litigio entre sindicato de empregados e
empregadores sobre o recolhimento de contribuição estipulada em convenção ou
acordo coletivo de trabalho (STF RE 135.637); (b) a inexistência de menção às
receitas decorrentes de exportação dentre as várias hipóteses de não incidência
da CPMF no artigo 85 do ADCT (STF RE 566.259); (c) a inexistência de disposição
expressa no Decreto nº 5.295/04 que impeça a comutação de pena aos condenados
que estão em livramento condicional (STF HC 94.654); (d) a inexistência de
qualquer condição ou limite, no regime constitucional do IPI, à compensação do
tributo pago nas operações antecedentes, ao contrário do que ocorre com o ICMS
(STF RE 562.980); (e) a inexistência de menção à imunidade formal ou processual
dos vereadores no artigo 29 da Constituição Federal (STF ADI 371); (f) a
inexistência de previsão de depoimento pessoal do investigado ou representado
na disciplina legal da investigação judicial eleitoral (STF HC 85.029); (g) a
inexistência de previsão de imunidade à prisão cautelar e a qualquer processo
penal por delitos estranhos à função governamental, no artigo 86, parágrafos 3º
e 4º, da Constituição Federal, aos Governadores dos Estados (STF ADI 978); (h)
a inexistência de estipulação expressa relativamente à exigência de comprovação
de dependência econômica para além dos casos previstos nas alíneas “d” e “e” do
inciso I, e nas alíneas “c” e “d” do inciso II do artigo 217 da Lei nº
8.112/1990, havendo o legislador restringido o benefício da pensão decorrente
do falecimento de servidor público apenas para determinadas hipóteses (STF MS
28.530); (i) a inexistência, a partir da EC nº 45/2004, de referência expressa
ao inciso II do artigo 93 da Constituição Federal no inciso III do mesmo
dispositivo, relativamente às promoções por merecimento de juízes para a
segunda instância (STF MS 30.585 e STF MS 31.375); (j) a inexistência de menção
a aposentados e pensionistas na redação dada ao artigo 89 do ADCT pela EC nº
60/2009, a qual restringe sua incidência aos integrantes da carreira policial
militar e os servidores municipais do Estado de Rondônia que, comprovadamente,
se encontravam no exercício regular de suas funções prestando serviço àquele
ex-Território Federal na data em que foi transformado em Estado, bem como os
servidores e os policiais militares alcançados pelo disposto no artigo 36 da
Lei Complementar nº 41/1981, e aqueles admitidos regularmente nos quadros do
Estado de Rondônia até a data de posse do primeiro Governador eleito, em 15 de
março de 1987 (STF MS 29.373).
Alternativa
“e”: está incorreta. No que pese a nossa constituição ser de fato rígida –
exigência de procedimento solene para a reforma constitucional – não há que se
falar na inexistência de normas implícitas na constituição. Temos, por exemplo,
limitações implícitas ao poder de reforma constitucional. Nesse sentido, “Com
relação a emendas constitucionais, o parâmetro de aferição de sua
constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais,
explícitas ou implícitas, que a Constituição imponha induvidosamente ao mais
eminente dos poderes instituídos, qual seja o órgão de sua própria reforma. Nem
da interpretação mais generosa das chamadas "cláusulas pétreas"
poderia resultar que um juízo de eventuais inconveniências se convertesse em
declaração de inconstitucionalidade da emenda constitucional que submeta certa
vantagem funcional ao teto constitucional de vencimentos. [MS 24.875, rel. min.
Sepúlveda Pertence, j. 11-5-2006, P, DJ de 6-10-2006.]
Gabarito: letra a.
FONTES:
COSTA,
Aldo de Campos. O “silêncio eloquente” na jurisprudência do Supremo. 2013.
Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2013-nov-21/toda-prova-silencio-eloquente-jurisprudencia-supremo>.
Acesso em: 20 mar. 2017.
MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed.
São Paulo: Saraiva. 2016.
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Daniel Sarmento em prova do Cespe? Mermao, o bicho agora vai pegar!
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LETRA C -
A Constituição é dividida em três partes: Preâmbulo, corpo fixo e ADCT. Não há dúvidas de que todas as normas do corpo fixo da CF e do ADCT, em regra, podem ser consideradas parâmetro do controle de constitucionalidae, mas o mesmo não pode ser dito sobre o preâmbulo da Constituição. O STF, desde a ADI 2070, diz que o preâmbulo é fonte política, e que PODE SERVIR PARA INTERPRETAÇÃO, mas é desprovido de normatividade, e não é norma de reprodução obrigatória. Assim, o preâmbulo não é parâmetro para o controle de constitucionalidade.
Fonte: Coleção Descomplicando - Direito Constitucional. Flavia Bahia, 2017, 3ª' Edição, Pág. 366
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O preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas sim no domínio da política. Ele apenas reflete a posição ideológica do constituinte.
Desse modo, o preâmbulo não possui relevância jurídica.
Vale ressaltar, ainda, que o preâmbulo não constitui norma central da Constituição, não sendo de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros.
A invocação a Deus, presente no preâmbulo da CF/88, reflete um sentimento religioso. Isso não faz, contudo, que o Brasil deixe de ser um Estado laico. O Brasil é um Estado laico, ou seja, um Estado em que há liberdade de consciência e de crença, onde ninguém é privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica.
A invocação da proteção de Deus contida no preâmbulo da CF/88 não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. Se a Constituição estadual não tiver esta expressão, não há qualquer inconstitucionalidade nisso.
STF. Plenário. ADI 2076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 15/08/2002.
buscador dizer o direito
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a) O uso da analogia em matéria constitucional pode ser visto como uma imposição do princípio da isonomia.
b) Por ser uma Constituição analítica, a CF não admite lacuna de nenhuma espécie.
c) Por não ser dotado de caráter normativo, o preâmbulo da CF não pode ser utilizado pelo aplicador como vetor de interpretação.
d) Entende-se por “silêncio eloquente" da Constituição um lapso do legislador constituinte que, pretendendo deliberadamente contemplar determinada hipótese de fato, acabe omitindo, por desaviso, a respectiva norma disciplinadora. (Silêncio eloquente: o legislador intencionalmente deixou de disciplinar determinada matéria X omissão: o legislador por descuido deixa de tratar sobre determinado assunto);
e) Em modelos de Constituição formal e rígida como o da brasileira, é inadequado falar-se em normas constitucionais implícitas.(existem normas e princípios implícitos na Constituição como o princípio republicano: voto secreto, universal, periódico e secreto, art. 60, $ 4ºª CF/88).
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A CF é um ato normativo. Por isso, como qualquer outro, pode ter lacunas. Também pode haver silêncio eloquente ou omissão inconstitucional. Isso dependerá de cada caso.
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a) O uso da analogia em matéria constitucional pode ser visto como uma imposição do princípio da isonomia.
b) Por ser uma Constituição analítica, a CF não admite lacuna de nenhuma espécie.
c) Por não ser dotado de caráter normativo, o preâmbulo da CF não pode ser utilizado pelo aplicador como vetor de interpretação.
d) Entende-se por “silêncio eloquente" da Constituição um lapso do legislador constituinte que, pretendendo deliberadamente contemplar determinada hipótese de fato, acabe omitindo, por desaviso, a respectiva norma disciplinadora. (Silêncio eloquente: o legislador intencionalmente deixou de disciplinar determinada matéria X omissão: o legislador por descuido deixa de tratar sobre determinado assunto);
e) Em modelos de Constituição formal e rígida como o da brasileira, é inadequado falar-se em normas constitucionais implícitas.(existem normas e princípios implícitos na Constituição como o princípio republicano: voto secreto, universal, periódico e secreto, art. 60, $ 4ºª CF/88).
O preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas sim no domínio da política. Ele apenas reflete a posição ideológica do constituinte.
Desse modo, o preâmbulo não possui relevância jurídica.
Vale ressaltar, ainda, que o preâmbulo não constitui norma central da Constituição, não sendo de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros.
A invocação a Deus, presente no preâmbulo da CF/88, reflete um sentimento religioso. Isso não faz, contudo, que o Brasil deixe de ser um Estado laico. O Brasil é um Estado laico, ou seja, um Estado em que há liberdade de consciência e de crença, onde ninguém é privado de direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica.
A invocação da proteção de Deus contida no preâmbulo da CF/88 não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. Se a Constituição estadual não tiver esta expressão, não há qualquer inconstitucionalidade nisso.
STF. Plenário. ADI 2076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 15/08/2002.
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Gabarito: Letra A
O princípio da isonomia ou também chamado de princípio da igualdade é o pilar de sustentação de qualquer Estado Democrático de Direito.
A importância da igualdade material decorre de que somente ela possibilita que todos tenham interesses semelhantes na manutenção do poder público e o considerem igualmente legítimos.
Analogia legis: consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. A sua fonte é a norma jurídica isolada, que é aplicada a casos idênticos.
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Estou entre os 33% que acertaram essa questão! Comemore desde as pequenas vitórias, desde os pequenos passos...