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II - Errada
Os magistrados do STJ possuem um pensamento já consolidado a respeito do tema e afirmam que "a teoria aplica-se apenas em situações excepcionalíssimas, nas quais a inércia da administração ou a morosidade do Judiciário deram ensejo a que situações precárias se consolidassem pelo decurso do tempo", conforme explica o ministro Castro Meira no RMS 34.189.
Entretanto, a teoria "visa preservar não só interesses jurídicos, mas interesses sociais já consolidados, não se aplicando, contudo, em hipóteses contrárias à lei, principalmente quando amparadas em provimento judicial de natureza precária" – conforme destacou a ministra Eliana Calmon no REsp 1.189.485.
III - Errada
EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE
DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇÃO QUE DECORRE DO ART. 37, CAPUT, DA CF.
RE PROVIDO EM PARTE.
I - Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução
7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais
Poderes é ilícita.
II - A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal
para coibir a prática.
III - Proibição que decorre diretamente dos princípios
contidos no art. 37, caput, da
Constituição Federal.
IV - Precedentes.
V - RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação
do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão.
V- Errada
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: II - julgar, em recurso ordinário: b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
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Está errado esse gabarito, não? Assinalei a alternativa "C".
Editado: agora que vi que era para assinalar a alternativa "falsa".
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A teoria do fato consumado, em regra, não é aceita no âmbito do concurso público. Confira-se:
“Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a Teoria do Fato Consumado em matéria de concurso público requer o cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos para a investidura no cargo pretendido” (AgRg no REsp 1248007/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 21/06/2011, DJe 29/06/2011).
“A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva.” (RE 405964 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012)
Fonte: Dizer o Direito.
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É verdade que a Administração não pode conviver com atos eivados de máculas. Então porque o particular que suscita nulidade de ato tem a obrigação de demonstrar prejuízo concreto? Afinal, se a Administração tiver conhecimento da nulidade, ela deve anular o ato de ofício. Alguém sabe o motivo porque o item I foi considerado falso? Eu sei que não era necessário saber isso para resolver a questão, mas gostaria de saber a resposta.
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Sobre a assertiva I - Falsa:
No Direito Administrativo também se aplica o princípio pas de nullité sans grief. Assim, para que seja declarada a nulidade de ato administrativo é necessária a comprovação dos prejuízos dele decorrentes. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO PROVOCADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. (...) 3. Eventual nulidade no Processo Administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, o que não restou configurado na espécie, sendo, pois, aplicável o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. (...) (STJ MS 200800293874 MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 13348. Terceira seção. Relatora: Laurita Vaz. DJE DATA:16/09/2009)
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V - a competência é do STF e não do STJ!
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Sobre a dúvida quanto à incorreção do item I, segue fundamento legal: Artigo 55 da lei 9.784/99 - "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração". Ou seja, somente poderá haver "superação" do vício (ou sua sanatória), se demonstrada a INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO.
Bons papiros.
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ERRO DA ALTERNATIVA V:
Súm 41, STJ: "O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos órgãos."
Assim sendo, ao STJ cabe julgar Mandados de Segurança contra atos de ministros de Estado, dos comandantes da Marinha, do exército e da Aeronáutica ou do próprio STJ (conforme Art. 105, CF). No caso em questão, competiria aos TJ local julgar os Mandados de Segurança contra seus atos, de seus presidentes ou de suas Câmara, Turmas ou Seções.
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Qual seu fundamento pra dizer que é o STF, Flávia Ortega?
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Aline, no caso a decisão foi do órgão especial do TJ local. Assim mesmo seria de competência do Tribunal julgar o mandado de segurança? O mesmo órgão que decidiu julgaria o mandado de segurança?
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Apenas complementando, a competência para julgar MS contra ato de Órgão colegiado do TJ não é do STF e sim do próprio TJ como os colegas já explicaram. Aqui no Estado do Ceará é a previsão do art. 108, inciso VII, alínea "b": os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Governador do Estado, da Mesa e Presidência da Assembléia Legislativa, do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos, do Tribunal de Alçada ou de algum de seus órgãos, dos Secretários de Estado, do Tribunal de Contas do Estado ou de algum de seus órgãos, do Tribunal de Contas dos Municípios ou de algum de seus órgãos, do Procurador Geral de Justiça, do Procurador Geral do Estado, do Chefe da Casa Militar, do Chefe do Gabinete do Governador, do Ouvidor Geral do Estado, do Defensor Público Geral do Estado, e de quaisquer outras autoridades a estas equiparadas, na forma da Lei;
Logo essa competência é definidade pela Constituição Estadual.
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II. A teoria do fato consumado é amplamente adotada no Direito Administrativo, sobretudo em matéria de concursos públicos, a par de proteger a confiança legítima e a segurança jurídica, ambas, garantias fundamentais dos candidatos.
ERRADA. “Sabe-se que, no Brasil, inúmeras são as investiduras e os contratos ilegais, muitos candidatos são nomeados para cargos e empregos públicos sem o devido procedimento legal, sem concurso público ou com concursos irregulares, o que muitas vezes só é reconhecido após um longo processo judicial. Entretanto, esse intervalo em que o agente exerceu regularmente as suas funções não é suficiente para convalidar o ato de investidura, devendo tal ato ser anulado. Apesar de inúmeras discussões, a orientação consolidada atualmente no STF é no sentido da não aplicação da teoria do fato consumado, devendo o servidor ser retirado do quadro do Estado.
Adotando o mesmo raciocínio, o STF reconheceu recentemente, em sede de repercussão geral, que servidor nomeado precariamente, por forma de medida judicial liminar também não pode se valer da teoria do fato consumado para garantir a sua permanência nos quadros da Administração Pública. O fato de já estar no cargo, exercendo regularmente suas atividades, não dá ao servidor a garantia de permanecer. ”
Fonte: FERNANDA MARINELA - Direito administrativo (2015).
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III. Apesar de vedado constitucionalmente o nepotismo, a tradição formalista-positivista do Direito Administrativo tem permitido sua ocorrência em diversas partes do País, visto que tal ilícito só se configura a partir de normas locais que proíbam expressamente a forma heterodoxa de nomeação para cargos.
ERRADA. Vale, ainda, chamar a atenção para o fato de o STF haver confirmado, em sede de repercussão geral, com julgamento de mérito já proferido, que não há necessidade de lei formal para a vedação ao nepotismo, considerando que tal proibição decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF.
Em nova análise sobre o tema, a Suprema Corte reconhece a legitimidade ativa partilhada entre o Poder Legislativo e o Chefe do Executivo na propositura de leis que tratam de nepotismo, afastando assim a reserva de iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para o tema. Reafirma que não se exige lei formal para que os princípios do art. 37, caput, sejam observados e admite que não há “vício de iniciativa legislativa em norma editada no intuito de dar evidência à força normativa daqueles princípios e estabelecer os casos em que, inquestionavelmente, configurariam comportamentos imorais ou não isonômicos.
Fonte: FERNANDA MARINELA - Direito administrativo (2015).
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Compilando, sistematizando e acrescentando:
I - FALSA
No Direito Administrativo também se aplica o princípio pas de nullité sans grief. Assim, para que seja declarada a nulidade de ato administrativo é necessária a comprovação dos prejuízos dele decorrentes
II - FALSA
A teoria do fato consumado, em regra, não é aceita no âmbito do concurso público
III - FALSA
A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal
IV - CORRETA
V - FALSA
Súm 41, STJ: "O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos órgãos."
LOMAN: Art. 21 - Compete aos Tribunais, privativamente: VI - julgar, originariamente, os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Turmas ou Seções.
Dessa decisão cabe Recurso Ordinário para o STJ: CRFB: Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: II - julgar, em recurso ordinário: b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
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O particular tem que demonstradar o vício que acarreta a nulidade, já que os atos administrativos são dotados de presunção (relativa) de legitimidade e veracidade. Logo, cabe àquele provar aquilo que sustenta.
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http://www.dizerodireito.com.br/2012/11/teoria-do-fato-consumado.html
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Essa ae não é do meu nível , essa questão vai alémmmm , portanto nao vou responder, mai ta viu hahay
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A presunção de veracidade, que é atributo do ato administrativo, gera a inversão do ônus da prova, na qual o particular é que deverá provar.
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A vedação a cargos políticos (ex: Secretário de Saúde) não se aplica ao nepotismo.
Nepotismo e agente político "1. A jurisprudência do STF preconiza que, ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado da Súmula Vinculante 13." RE 825682 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, julgamento em 10.2.2015, DJe de 2.3.2015".
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menusumario.asp?sumula=1227
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Questões enolvendo o tema "nepotismo":
(MPAM-2015-FMP): A vedação ao nepotismo decorre diretamente do artigo 37, caput, da Constituição da República, em especial dos princípios da impessoalidade e da moralidade, os quais informam sobremaneira a conduta retilínea e ética a ser exigida da Administração Pública nacional. BL: SV 13, STF.
(MPAM-2015-FMP): A proibição do nepotismo consubstanciada nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, inclusive na súmula vinculante em apreço, deve levar em observância o assento constitucional dos cargos políticos, os quais não resultam em tese abrangidos pela envergadura daquela vedação, salvo modulações casuísticas demonstráveis para efeito de se verificar nepotismo cruzado ou fraude à legislação. BL: SV 13, STF.
OBS: Com efeito, a doutrina, de um modo geral, repele o enquadramento dos Conselheiros dos Tribunais de Contas na categoria de agentes políticos, os quais, como regra, estão fora do alcance da Súmula Vinculante nº 13, salvo nas exceções acima assinaladas, quais sejam, as hipóteses de nepotismo cruzado ou de fraude à lei." (Rcl 6702 MC-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 4.3.2009)
(MPSP-2015): Sobre a proibição da prática de nepotismo, é correto afirmar que ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não configura nepotismo na Administração Pública. BL: SV 13, STF.
OBS: A jurisprudência do STF preconiza que, ressalvada situação de fraude à lei, a nomeação de parentes para cargos públicos de natureza política não desrespeita o conteúdo normativo do enunciado da Súmula Vinculante 13." (RE 825682 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, 2ª Turma, j. 10.2.15)
(MPGO-2013): Em tema de nepotismo, é correto, consoante a jurisprudência dominante do STF, afirmar que o cargo de Secretário Municipal tem natureza essencialmente política, não sendo apanhado pelas normas jurídicas que proíbem a prática de nepotismo. Daí por que é juridicamente acertada a nomeação de irmão do Prefeito para o cargo de Secretário Municipal da Fazenda. BL: SV 13, STF.
(MPDFT-2013): A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal que o coíba, uma vez que decorre diretamente dos princípios encartados no art. 37 da Constituição do Brasil. BL: SV 13, STF.
(MPDFT-2013): As regras relativas à proibição do nepotismo não são aplicáveis a situações que envolvam cargos de natureza política. BL: SV 13, STF.
(TJSP-2013-VUNESP): A Súmula Vinculante n.º 13 do STF, que proíbe o nepotismo na esfera dos três poderes da República, não alcança os serviços extrajudiciais de notas e de registro, pois estes têm caráter privado e seus titulares não exercem cargo público efetivo nem ocupam cargo público (ADI 2.602-0 do STF) e nada os impede de contratar parentes pelo regime da CLT. BL: SV 13, STF.
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Alexandre Mazza
4.15.2.7 Limites ao dever anulatório
A doutrina considera que a anulação não pode ser realizada quando: a) ultrapassado o prazo legal; b) houverconsolidação dos efeitos produzidos; c) for mais conveniente para o interesse público manter a situação fática já consolidada do que determinar a anulação (teoria do fato consumado); d) houver possibilidade de convalidação.
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questão maldosa!
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Eu acredito que no caso do item V, cabe recurso para o CNJ. Da mesma forma que no caso de promotores o recurso é para o CNMP. Alguém me corrija por favor, caso esteja errada.
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Me tirem uma dúvida:
A estabilização dos efeitos do ato administrativo difere da teoria do fato consumado, pois nesta a precariedade do ato a ser mantido decorre de decisão judicial, já naquela havia uma situação de ilegalidade praticada pela própria adm., que foi descoberta de maneita tardia, sendo defendida a manutenção/estabilização do ato administrativo.
O Ponto em comum seria a defesa da segurança jurídica e boa fé.
É isso?
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I - Incorreta. O princípio pas de nullité sans grief aplica-se também no processo admnistrativo. Logo, não será declarada nulidade sem que demonstrado o prejuízo. Nesse sentido: Súmula 592 do STJ: "O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa".
II - Incorreta. A teoria do fato consumado não goza de "ampla" aplicação no direito administrativo, tendo lugar em hipóteses excepcionais. Assim, o candidato em concurso público nomeado por decisão precária não pode invocar a segurança jurídica quando, na verdade, tinha ciência da precariedade da decisão judicial. Nesse sentido: "“A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva.” (RE 405964 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012".
III - Incorreta. A vedação ao nepostismo decorre do princípio da moralidade administrativa, a qual, por possuir conteúdo jurídico próprio, dispensa a edição de lei proibitiva do nepotismo, decorrendo a vedação diretamente do artigo 37, "caput", da CF.
IV - Correta. O princípio da duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII, CF) é norma constitucional de eficácia plena.
V - Incorreta. As Supremas Cortes entendem que compete aos tribunais de apelação julgar mandados de segurança contra seus próprios atos. Nesse sentido: Súmula 624 do STF: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de Mandado de Segurança contra atos de outros tribunais"; Súmula 330 do STF: "O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de Mandado de Segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados"; Súmula 41 do STJ: "O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, Mandado de Segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos".
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Allison, segue comentários da sua pergunta retirado do Dizer o Direito:
O princípio proteção da confiança legítima é adotado pelo STF em algumas situações?
SIM. O STF reconhece o princípio da confiança legítima, por exemplo, quando, por ato de iniciativa da própria Administração, decorrente de equivocada interpretação da lei ou dos fatos, o servidor recebe determinada vantagem patrimonial ou alguma condição jurídica melhor. Nesses casos, o servidor tinha a legítima confiança de que aquela vantagem era legítima.
Assim, mesmo que fique, posteriormente, constatada a ilegitimidade dessa verba, esse servidor não será obrigado a restituí-la, considerando que a recebeu de boa-fé e exigir que ele devolvesse violaria o princípio da confiança legítima.
Essas hipóteses, contudo, são excepcionais e não se tratam da regra geral.
O STF aplica o princípio da proteção da confiança legítima para os casos de posse em cargo público por força de medida judicial provisória posteriormente revogada?
NÃO. Porque nesses casos a nomeação e a posse no cargo ocorrem por iniciativa, provocação, requerimento do próprio particular interessado e contra a vontade da Administração Pública que, inclusive, contesta o pedido feito na Justiça.
Logo, não há que se falar em legítima confiança do administrado já que não foi a Administração Pública quem praticou o ato nem reconheceu o direito.
Em situações envolvendo concurso público não faz sentido invocar-se o princípio da proteção da confiança legítima, haja vista que o candidato beneficiado com a decisão não desconhece que o provimento jurisdicional tem natureza provisória e que pode ser revogado a qualquer momento, acarretando automático efeito retroativo.
Vale ressaltar, por fim, que a concessão da tutela antecipada corre por conta e responsabilidade do requerente.
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Gabarito D.
Interessante essa questão.
Teoria do fato consumado, creio que o erro seja amplamente.
Por exemplo, aposentadoria, há casos no momento em que preenche os requisitos, recebe o benefício, goza do benefício. Essa aposentadoria em alguns casos é válida é aplicada a essa situação a teoria. Situação excepcional, não é sempre que será aplicado a teria do fato consumado.
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Cabe aos Tribunais julgar mandados de segurança relativos a seus próprios atos, razão pela qual o item V é FALSO
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I - ERRADO: O STJ tem entendimento consolidado de que, em processo administrativo, somente se reconhece e declara a nulidade em face da efetiva demonstração do prejuízo suportado, sendo aplicável o princípio pas de nullité sans grief. A título ilustrativo, tem-se o enunciado nº 592/STJ: O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa".
II - ERRADO: Fato consumado constitui uma teoria jurídica que determina que, diante de situações jurídicas CONSOLIDADAS pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (STJ. REsp 709.934/RJ, Min. Raul Araújo). "A teoria do fato consumado foi construída ao longo dos anos como um mecanismo de ESTABILIZAÇÃO de atos ou decisões, em casos excepcionais, nos quais a restauração da estrita legalidade seria faticamente impossível ou, ainda que possível, causaria danos sociais de grande monta e irreparáveis, com malferimento do postulado da segurança jurídica."
Em caso de posse em cargo público por natureza precária, a teoria do fato consumado não garante a posse definitiva, sobretudo porque não há que se falar em legítima confiança do administrado, já que não foi a Administração Pública quem praticou o ato nem reconheceu o direito. STF. 1ª Turma. RMS 31538/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 17/11/2015 (Info 808).
III - ERRADO: Segundo o STF, a vedação ao nepotismo decorre diretamente de princípios constitucionais explícitos, como os princípios da impessoalidade, da moralidade administrativa e da igualdade, não se exigindo a edição de lei formal para coibir a sua prática.
- Não é privativa do Chefe do Poder Executivo a competência para a iniciativa legislativa de lei sobre nepotismo na Administração Pública: leis com esse conteúdo normativo dão concretude aos princípios da moralidade e da impessoalidade do art. 37, caput, da Constituição da República, que, ademais, têm aplicabilidade imediata, ou seja, independente de lei. Precedentes. Súmula Vinculante n. 13. 3. Recurso extraordinário provido”. (RE 570392, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/2014)
IV - CERTO: Trata-se de norma de aplicabilidade imediata.
V - ERRADO - Cada Tribunal julga suas próprias REVISÕES CRIMINAIS, ações RESCISÓRIAS, MANDADOS DE SEGURANÇA e HABEAS DATA. Aqui vale o ditado popular, “roupa suja se lava em casa”. Dentro dessa diretriz, uma ação rescisória contra decisão do TJDFT será julgada pelo próprio TJ.
Essa regra não se aplica ao juiz de primeiro grau, cuja ação vai ser julgada pela segunda instância.
A título exemplificativo:
- Súmula 41 do STJ: "O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, Mandado de Segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos".
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Item V - basta lembrar do ocorrido com Sinvaldo Reis, o TJSP o exonerou do cargo de juiz por atuar como coach e ele recorreu ao CNJ, nao ao STJ.
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Gabarito: letra D!!
Complementando...
processo administrativo disciplinar
A instauração de um PAD depende da existência de investigação prévia ou de denúncia que aponte o cometimento de alguma irregularidade pelo servidor. De acordo com a Súmula 611, editada pela Primeira Seção em 2018, é permitida a instauração do processo com base em denúncia anônima, desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância.
Em 2019, a Primeira Seção editou a Súmula 635, segundo a qual os prazos prescricionais previstos no artigo 142 da Lei 8.112/1990 têm início na data em que a autoridade competente para a abertura do PAD toma conhecimento do fato, são interrompidos com o primeiro ato de instauração válido da sindicância de caráter punitivo ou do processo disciplinar e voltam a correr após decorridos 140 dias da interrupção.
No caso de servidores que tenham sido cedidos, a Corte Especial definiu que a instauração do PAD deve acontecer, preferencialmente, no órgão em que tenha sido praticada a suposta infração. Entretanto, se chegar ao fim o prazo de cessão e o servidor tiver retornado ao órgão de origem, o julgamento e a eventual aplicação de sanção só poderão ocorrer no órgão ao qual o servidor público efetivo estiver vinculado (STJ-JUS)
Saudações!