Questão 248572

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: MPE-RO
• Ano: 2010
• Provas: CESPE - 2010 - MPE-RO - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito do Consumidor
• Assuntos: Defesa do Consumidor Em Juízo; Desconsideração da Personalidade Jurídica; Direitos Básicos do Consumidor; Disposições Gerais do Código de Defesa do Consumidor; Fontes, Conceito, Aplicação e Disposições Gerais do CDC; Inversão do Ônus da Prova

Acerca do direito do consumidor, assinale a opção correta.

• A. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica adotada pelo CDC é a teoria maior, sendo possível a aplicação da disregard doctrine nas hipóteses de abuso da personalidade por confusão patrimonial ou desvio de finalidade.
• B. Em regra, a inversão do ônus da prova implica que a parte requerida deve arcar com as custas da prova solicitada pelo consumidor, consoante jurisprudência do STJ.
• C. Juridicamente, são reconhecidos quatro tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica, a fática e a informacional, sendo todo consumidor presumivelmente vulnerável, embora não seja, necessariamente, hipossuficiente, não se tratando, pois, de expressões sinônimas.
• D. Apesar de, às vezes, serem considerados sinônimos, o vocábulo propaganda é mais utilizado para a atividade comercial, enquanto o vocábulo publicidade é expressão mais ampla, de uso reservado para ação política, religiosa, de disseminação ideológico-filosófica.
• E. Exercido o direito de arrependimento (prazo de reflexão), no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, o consumidor tem direito de receber 80% do valor desembolsado de forma imediata e atualizado monetariamente.

Gabarito: C

Comentários

• LETRA D - ERRADA - Para Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin o objetivo de lucro, de vantagem econômica, parece ser o âmago da distinção entre a publicidade a e propaganda: a primeira tem a intenção de gerar lucro e o segundo em regra exclui o benefício econômico[5]. Enquanto a publicidade tem a finalidade de divulgar comercialmente um produto ou um serviço, a propaganda visa a um objetivo ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. 
  De acordo com Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin o Código de Defesa do Consumidor trata apenas da publicidade, não se preocupando
  com a propaganda. Tal fato serve como prova de que sempre que um anúncio de televisão, rádio ou jornal se referir a um produto ou a um serviço,
  ainda que de maneira indireta, o que está em questão é a publicidade. Logo, pode a publicidade vincular o fornecedor junto ao consumidor para o
  cumprimento de uma determinada obrigação, o que não é possível com a propaganda. 
  FONTE: Revista Ambito Juridico.
• LETRA B - ERRADA - o deferimento do pedido de inversão do ônus da prova implica, tão-somente, na transferência ao fornecedor da obrigação de provar o seu direito para elidir presunção que passou a viger em favor do consumidor. Assim sendo, na hipótese de inversão do ônus da prova, não é o fornecedor responsável pelo pagamento de prova requerida pelo consumidor. Contudo, há de sofrer as conseqüências processuais por não produzi-la.
• Letra "A" está errada, pois a teoria da desconsideração da personalidade jurídica adotada pelo CDC é a teoria MENOR e não a maior, como foi dito na questão.
  
  Na teoria menor, prevista no art. 28, § 5º do CDC, basta a prova da insolvência da pessoa jurídica para pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
  
  Aplica-se a qualquer situação que haja insolvência da sociedade, sendo a fraude presumida.
  
  É chamada menor, porque independe de requisitos específicos (uso fraudulento da personalidade jurídica), bastando a insolvência.

• Letra "C" está correta, pois realmente para todo consumidor, pessoa física, existe a presunção de vulnerabilidade e não precisa ser provada.
  
  Vulnerabilidade é um traço universal de todos consumidores, ricos ou pobres, diante de uma relação de consumo. O vulnerável é o que detém maior probabilidade de ser lesado na relação contratual.
  
  Agora hipossuficiente é outro conceito e não é sinônimo de vulnerável. Hipossuficiência é a marca pessoal, limitada a alguns, até mesmo a uma coletividade, mas nunca a todos consumidores. É o fraco na relação negocial.
  
  Temos quatro tipos de vulnerabilidade, sendo a:
  - técnica - aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço, podendo ser mais facilmente iludido no momento da contratação;
  - jurídica ou científica - é a falta de conhecimentos jurídicos ou outros pertinentes à relação, como contabilidade, matemática financeira e economia.
  - fática ou sócio-econômica - é a vulnerabilidade real diante do parceiro contratual, seja em decorrência de seu poderio econômico ou por sua posição de monopólio ou pela essencialidade do serviço que presta, impondo, numa relação contratual, uma posição de superioridade.
  - informacional - ausência de informações necessárias sobre o produto que está se adquirindo para fazer uma boa escolha.

• Letra "E" errada, pois o direito de arrependimento, previsto no artigo 49 do CDC, preceitua que o consumidor tem o direito a desistir do negócio no prazo de 7 dias para as compras efetuadas fora do estabelecimento comercial e a receber todo o valor desembolsado e atualizado e NÃO APENAS 80% do valor pago.
  
  Acrescente-se que o artigo 51, II, do CDC, estabelece como nulas as cláusulas que subtraiam o consumidor a opção de reembolso da quantia já paga.
• PUBLICIDADE E PROPAGANDA
  
  Conceitos e Definições
  
  Embora usados como sinônimos, os vocábulos publicidade e propaganda não significam rigorosamente a mesma coisa.
  
  Publicidade deriva de público (do latim publicus) e designa a qualidade do que é público. Significa o ato de vulgarizar, tornar público um fato, uma idéia.
  
  Propaganda é definida como a propagação de princípios e teorias. Foi introduzida pelo Papa Clemente VII, em 1597, quando fundou a Congregação de Propaganda, com o fito de propagar a fé católica pelo mundo. Deriva do latim propagare, que significa reproduzir por meio de mergulhia, ou seja, enterrar o rebento de uma planta no solo. Propagare, por sua vez, deriva de pangere, que quer dizer: enterrar, mergulhar, plantar. Seria então a propagação de doutrinas religiosas ou princípios políticos de algum partido.
  
  Vemos, pois, que a palavra publicidade significa genericamente divulgar, tornar público, e propaganda compreende a idéia de implantar, de incutir uma idéia, uma crença na mente alheia.
  
  
  http://www.tpublicidade.blogger.com.br/  
• Item B:
  
  REsp 803.565, STJ:
  
  Os efeitos da inversão do ônus da prova não possui a força de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor.
• STJ
  Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.
  - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum.
  - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações.
  Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).
  - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
  - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.
  - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
  - Recursos especiais não conhecidos.
  (REsp 279273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2003, DJ 29/03/2004, p. 230)

• Princípio da vulnerabilidade

  A vulnerabilidade do consumidor decorre do princípio constitucional da isomia, partindo-se da idéia que os desiguais devem ser tratados de forma desigualmente na proporção de suas desigualdades, a fim de que se obtenha a igualdade desejada.

  Sob o tema percebe-se a existência de três vulnerabilidades:

  • técnica: o consumidor não conhece especificamente o objeto adquirido, logo, é facilmente enganado quanto as características ou ou quanto a utilidade do bem ou do serviço;
  • Jurídica ou científica: Caracterizada pela falta de conhecimentos jurídicos específicos, de contabilidade ou de economia;
  • Fática ou sócio-econômica: Relacionada a posição de monopólio fático jurídico, por seu grande poder econômico ou em razão da essencialidade do serviço impõem sua superioridade a todos que com eles contratam.  
  • HÁ DUVIDA SOBRE A RESPOSTA "C"???

• Entendo que a Letra C está incorreta, pois a vulnerabilidade do consumidor PJ, conforme entendimento do STJ, não é presumida como o da PF, necessitando ser demonstrada no caso concreto.

  Conclusão: nem todo consumidor é PRESUMIDAMENTE vulnerável, somente consumidor PF. O consumidor PJ deve ter sua vulnerabilidade provada no caso concreto. Como consumidor, a teor do art. 2º do CDC, envolve PF e PJ, a questão é passível de anulação.
  

• Vulnerabilidade é o reconhecimento do consumidor como a parte mais fraca da relação jurídica de consumo. Espécies:

  a)           Técnica: fraqueza dos conhecimentos técnicos que o consumidor tem dos produtos ou serviços que adquire em relação aos fornecedores.

  b)           Jurídica: fraqueza do consumidor por desconhecimento dos seus direitos e deveres bem como dos termos da técnica jurídica.

  c)            Socioeconômica: chamada também de vulnerabilidade fática. É o reconhecimento do consumidor como a parte mais fraca da relação jurídica por ter uma condição econômica inferior ao fornecedor e por fazer parte da sociedade de consumo que impõe o consumo de produtos ou serviços como reconhecimento do seu valor dentro da sociedade.