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GAB: LETRA E
A - Há divergência, veja-se:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO (ARTIGO 316 DO CÓDIGO PENAL). DEFENSOR DATIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESEMPENHO DE FUNÇÃO PÚBLICA. ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 327 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. De acordo com o artigo 134 da Constituição Federal, a defesa em juízo das pessoas necessitadas é incumbência da Defensoria Pública, considerada instituição essencial à função jurisdicional do Estado.
Trata-se, portanto, de função eminentemente pública, pois destinada a garantir a ampla defesa constitucionalmente prevista em favor de todos os acusados em processo penal, independentemente da capacidade financeira de contratação de um profissional habilitado.
2. Embora não sejam servidores públicos propriamente ditos, pois não são membros da Defensoria Pública, os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado necessitado nos locais onde o referido órgão não se encontra instituído, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do artigo 327 do Código Penal Doutrina.
3. Tendo o recorrente, na qualidade de advogado dativo, exigido para si vantagem indevida da vítima, impossível considerar a sua conduta atípica como pretendido no reclamo.
[…]
(RHC 33.133/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 05/06/2013)
APELAÇÃO. ART. 316, CAPUT, DO CP. CONCUSSÃO. ADVOGADO DATIVO. COBRANÇA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ELEMENTAR NÃO CONFIGURADA. O defensor dativo, ao contrário do integrante da Defensoria Pública, não exerce função pública, mas somente munus publicum, não podendo ser considerado funcionário público, para fins penais. Fato atípico. Apelação da defesa provida, para absolver o acusado.
(Apelação Crime Nº 70048117394, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 13/09/2012)
Para mais: http://evinistalon.com/advogado-dativo-e-funcionario-publico-para-fins-penais/
B - EMENTA : AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DESOBEDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. DENÚNCIA JULGADA IMPROCEDENTE. RÉU ABSOLVIDO NOS TERMOS DO INC. III, DO ART. 386, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. O crime de desobediência se configura quando demonstrada a clara intenção do agente de não cumprir ordem emanada da autoridade pública. Para a configuração do delito é insuficiente que a ordem não seja cumprida, sendo necessário que tenha sido endereçada diretamente a quem tem o dever de cumpri-la e que este, com vontade específica de contrariar, desatenda ao comando. 2. No caso dos autos, ficou demonstrado que o réu não foi responsável pelo descumprimento da ordem judicial, inexistindo, ademais, qualquer proceder doloso no fato ocorrido. 3. Denúncia julgada improcedente, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. AÇÃO PENAL 633 RIO GRANDE DO SUL. 24/10/2013.
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**** C - CORREÇÃO, vide comentário da colega Juliana.
E - Para Nucci, "a “carteirada” não configura delito de corrupção ativa, mas, no máximo, tráfico de influência. Assevera o autor que a “carteirada” compreende o “ato de autoridade que, fazendo uso de sua função, exibe seu documento funcional para conseguir algum préstimo de outra autoridade ou funcionário público.". Extraído de: https://ajudajuridica.com/material-estudo/direito-penal-iv-resumo-para-provas/
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A. Em regra não, mas há esse julgado: O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder Público, atua de forma remunerada em defesa dos hipossuficientes agraciados com o benefício da assistência judiciária gratuita, enquadrase no conceito de funcionário público para fins penais. Sendo equiparado a funcionário público, é possível que responda por corrupção passiva (art. 312 do CP). STJ. 5ª Turma. HC 264.459-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 579).
C. CRIME DE FALSA PERÍCIA: Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
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Retificando o comentário do colega Lucas Sousa:
O crime da letra C é Falso testemunho ou falsa perícia
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: (CP)
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Gabarito E. Resposta correta D.
A) O defensor dativo, constituído pelo juiz no processo penal, é considerado funcionário público para fins penais. Doutrina: ERRADO. STJ: CERTO.
"É preciso, porém, não confundir função pública com múnus público. Assim não são exercentes de função pública os tutôres ou curadores dativos, os inventariantes judiciais, os síndicos falimentares (estes últimos estão sujeitos a lei penal especial) etc." (Nelson Hungria).
"Embora não sejam servidores públicos propriamente ditos, pois não são membros da Defensoria Pública, os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado necessitado nos locais onde o referido órgão não se encontra instituído, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do artigo 327 do Código Penal".
(RHC 33.133/SC, DJe 05/06/2013)
No mesmo sentido: HC 264.459-SP, julgado em 10/3/2016 (Info 579).
B) Caracteriza o crime de desobediência o descumprimento de solicitação realizada por funcionário público. ERRADO.
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
"a caracterização do crime depende: que o funcionário público emita uma ordem (por escrito, palavras ou gestos), diretamente ao destinatário, não bastando simples pedido ou solicitação" (Rogério Sanches).
C) Pratica o crime de corrupção ativa o particular que oferece dinheiro ao perito para atestar informação falsa em laudo pericial. ERRADO
Não comete o delito de corrupção ativa (art. 333), mas sim o crime de falsa perícia:
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação.
D) CERTO.
"Consumação e tentativa: consuma-se no momento em que o funcionário público toma conhecimento (direto) do ato humilhante e ofensivo.
Pouco importa se o funcionário público efetivamente se sentiu menosprezado ou se agiu com indiferença (crime formal)". Rogério Sanches
E) Pratica o crime de tráfico de influência o servidor público que, fazendo uso de sua função pública, exibe seu documento funcional para conseguir algum préstimo de outro funcionário público. ERRADO.
Tal conduta não se adequa ato tipo legal:
Tráfico de Influência
Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.
Aparentemente, o examinador deturpou um ensinamento bem questionável de Nucci:
"carteirada é a expressão utilizada para demonstrar o ato de autoridade que, fazendo uso de sua função, exibe seu documento funcional para conseguir algum préstimo de outra autoridade ou funcionário público. Tal ato não é corrupção ativa, podendo, no máximo, conforme o caso, configurar tráfico de influência (art. 332);"
Repare-se que mesmo o autor diz que "no máximo, conforme o caso".
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Que questão problemática! Vamos ver se, após o prazo de recursos, o Cespe irá mantê-la ou não...
A letra "a", considerada INCORRETA pelo gabarito, tem julgado recente da 5ª Turma do STJ a seu favor:
O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder Público, atua de forma remunerada em defesa dos hipossuficientes agraciados com o benefício da assistência judiciária gratuita, enquadra-se no conceito de funcionário público para fins penais. Sendo equiparado a funcionário público, é possível que responda por corrupção passiva (art. 312 do CP). STJ. 5ª Turma. HC 264.459-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 579).
A letra "b" está escancaradamente incorreta: é ORDEM (E LEGAL), e não mera "solicitação", conforme o art. 330 do CP.
Em seguida, a letra "c" , também incorreta, corresponde ao delito de FALSA PERÍCIA, tipificado no art. 343 do CP.
Ainda, a letra "d", considerada incorreta, tem apoio em respeitável doutrina. Veja-se, por exemplo, o entendimento de NUCCI (2017):
Indiferença do ofendido: se o funcionário público demonstra completo desinteresse pelo ato ofensivo proferido pelo agressor, não há que se falar em crime, pois a função pública não chegou a ser desprestigiada. É o que pode acontecer quando um delegado, percebendo que alguém está completamente histérico, em virtude de algum acidente ou porque é vítima de um delito, releva eventuais palavras ofensivas que essa pessoa lhe dirige. Não se pode considerar fato típico, desde que o prestígio da Administração tenha permanecido inabalável. Mas caso o funcionário seja efetivamente humilhado, no exercício da sua função, a sua concordância é irrelevante, pois o crime é de ação pública incondicionada.
(Código penal comentado / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.)
Por fim, quanto à letra "e", considerada como CORRETA, acerca da "carteirada", o enunciado trouxe lição idêntica à do autor supracitado:
“Carteirada”: é a expressão utilizada para demonstrar o ato de autoridade que, fazendo uso de sua função, exibe seu documento funcional para conseguir algum préstimo de outra autoridade ou funcionário público. Tal ato não é, tecnicamente, corrupção ativa, podendo, conforme o caso, configurar o crime de tráfico de influência. Entretanto, deveria haver figura típica especial para prever a carteirada como modalidade de corrupção ativa.
É também o entendimento de CLEBER MASSON:
Na hipótese em que a “carteirada” é lançada perante outro agente público, não há como reconhecer o crime de corrupção ativa, ainda que o sujeito obtenha algum préstimo de natureza ilícita. Isto porque não há oferecimento ou promessa de vantagem indevida. No caso concreto, todavia, é possível a configuração do crime de tráfico de influência (art. 332 do CP).
(Código Penal comentado / Cleber Masson. 2. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.)
Bons estudos!
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A questão foi ANULADA, pessoal!!
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Alguém teria a fundamentação dada pela banca na anulação? Queria so ver o entendimento do cespe em relação a,d, e
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Justificativa da banca:
Além da opção apontada preliminarmente como gabarito, a opção em que consta “o defensor dativo, constituído pelo juiz no processo penal, é considerado funcionário público para fins penais” também está correta.
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JUSTIFICATIVA DA CESPE - Deferido com anulação
Além da opção apontada preliminarmente como gabarito, a opção em que consta “o defensor dativo, constituído pelo juiz no processo penal, é considerado funcionário público para fins penais” também está correta..
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Segundo Rogério Greco, "o delito se consuma no instante em que o agente pratica o comportamento que importe em desprezo, menoscabo, enfim, desprestígio para com a Administração Pública, ali representada através de seu funcionário, independentemente do fato de ter este último se sentido desacatado."