Assertivas:
I - Na licitação que tenha como critério aos da melhor técnica, sagrar-se-á vencedora a proposta que resultar da negociação que culmine com a escolha da que alcance o índice técnico mais elevado que as outras, aceitando reduzir a cotação que havia feito para o valor da menor proposta entre as classificadas. CORRETA.
R.: Art. 46, §1º, II, L. 8.666.
II - O STF conferiu interpretação conforme à CF no que tange às regras que dispensam licitação em celebração de contrato de gestão firmado entre o Poder Público e as Organizações Sociais para prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde, ressalvando a necessidade de controle da aplicação das verbas públicas pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas. CORRETA.
R.: Exatamente. Foi o decidido na ADI 1923 (rel.: Min. Ayres Britto, rel.: p/ acórdão: Min. Luiz Fux, Pleno, j. em 16/04/15).
III - A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento do projeto básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. CORRETA.
R.: Art. 9º, §1º, L. 12.462.
IV - O ato de homologação do certame licitatório supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento no que concerne à sua regularidade, a fim de confirmar a validade de todos os atos praticados no curso da licitação, sendo que, constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimento licitatório, cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua convalidação, caso o vício seja sanável, ou anulação. CORRETA.
R.: Perfeito. Excelente definição da etapa de homologação da licitação.
V - As cláusulas exorbitantes são lícitas num contrato administrativo, e a sua presença imprime o que os franceses denominam “la marque du Droit Public”, erigindo como uma de suas facetas a restrição ao uso da “exceptio non adimplenti contractus” e ainda a possibilidade de rescisão unilateral, sendo que, segundo o STJ, tais cláusulas podem ser mitigadas em favor do particular em se tratando de relação consumerista. ERRADA.
R.: A primeira parte da assertiva está correta e uma boa leitura da doutrina francesa "da marca do direito público" pode ser encontrada no livro do Hely Lopes (2008, p. 203). Todavia, o STJ não admite a mitigação de tais cláusulas em virtude de uma relação de consumo (REsp n. 527.137/PR, rel.: Luiz Fux, j. em 11/05/04).
Bons estudos. :)
A presente questão trata de licitações
e contratos administrativos e elenca assertivas para que seja feito o exame da
veracidade de cada uma delas.
A resposta desta indagação será aquela
que contiver a sequência correta
ASSERTIVA I: Essa assertiva está
CORRETA. Para que um licitante se torne vencedor em certame do tipo “melhor
técnica" (art. 45, § 1º, inciso II, da Lei 8666/93), além de apresentar a maior
capacidade técnica que os demais licitantes, deverá adequar seu preço àquele
que for o menor dentro das demais propostas classificadas. Nesse sentido, a
lição do Profº Celso Antonio Bandeira de Mello, verbis:
“No julgamento pela melhor técnica, diversamente do que o nome sugere, a seleção da proposta mais
vantajosa é a que resulta de uma negociação que culmina pela escolha daquela que, tendo alcançado índice técnico
comparativamente mais elevado do que o de outras, seu proponente concorde em
rebaixar a cotação que havia feito até o montante da proposta de menor preço
dentre as ofertadas."
(DE MELLO, Celso Antônio
Bandeira, “Curso de Direito
Administrativo", 15ª Ed. Malheiros, São Paulo, 2003, p. 551)
ASSERTIVA II: Está CORRETA esta
assertiva, eis que em perfeita sintonia com a jurisprudência do STF, o qual
salienta, no julgamento da ADI 1923 que, de fato, deve haver a fiscalização e
controle das verbas destinadas às organizações sociais para prestação de
serviços previstos em contrato de gestão avençado com o Poder Público, através
do Ministério Público e do Tribunal de Contas. Vale conferir trechos do acórdão
da ADI supracitada, verbis:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO
.(...). CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA
REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº
9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA
IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. (...)
CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE
EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES).
(...)
12. A figura do contrato de gestão configura hipótese
de convênio, por consubstanciar a conjugação de esforços com plena harmonia
entre as posições subjetivas, que buscam um negócio verdadeiramente
associativo, e não comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos
interessados: a realização de serviços de saúde, educação, cultura, desporto e
lazer, meio ambiente e ciência e tecnologia, razão pela qual se encontram fora
do âmbito de incidência do art. 37, XXI, da CF.
13. Diante, porém, de um cenário de escassez de bens,
recursos e servidores públicos, no qual o contrato de gestão firmado com uma
entidade privada termina por excluir, por consequência, a mesma pretensão
veiculada pelos demais particulares em idêntica situação, todos almejando a
posição subjetiva de parceiro privado, impõe-se que o Poder Público conduza a
celebração do contrato de gestão por um procedimento público impessoal e
pautado por critérios objetivos, por força da incidência direta dos princípios
constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficiência na
Administração Pública (CF, art. 37, caput).
14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV,
da Lei nº 8.666 /93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que
a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através
da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de
determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações
sociais que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e
que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no
desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O
afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da
observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta
deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a
permitir o acesso a todos os interessados.
15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor,
não fazem par te do conceito constitucional de Administração Pública, razão
pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de
licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor
privado, finalidade por detrás de todo o ma rco regulatório instituído pela
Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos,
porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do
núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput),
dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas
contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98,
art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de
recursos públicos.(...).
18. O âmbito constitucionalmente definido para o controle a
ser exercido pelo Tribunal de Contas da União (CF, arts. 70, 71 e 74) e pelo
Ministério Público (CF, arts. 127 e seguintes) não é de qualquer forma
restringido pelo art. 4º, caput, da Lei nº 9.637/98, porquanto dirigido à
estruturação interna da organização social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na
medida em que trata apenas do dever de representação dos responsáveis pela
fiscalização, sem mitigar a atuação de ofício do s órgãos constitucionais.
(...)."
(STF, ADI
1923, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, maioria,
16/04/15).
ASSERTIVA III: Por reproduzir os
exatos termos do § 1º do art. 9º da Lei nº 12.462/11, o qual define a
CONTRATAÇÃO INTEGRADA, no âmbito do RDC – Regime Diferenciado de Contratações
Públicas, esta assertiva está perfeitamente CORRETA;
ASSERTIVA IV: Sobre a homologação da
licitação, assim nos ensina o Profº Celso Antonio Bandeira de Mello, verbis:
“Homologação é ato
pelo qual a autoridade competente, estranha à comissão, após examinar todos os
atos pertinentes ao desenvolvimento do certame licitatório, proclama-lhe a correção
jurídica, se esteve conforme às exigências normativas. Pelo contrário, se houve
vício no procedimento, ao invés de homologá-lo, deverá proferir-lhe a
anulação."
(DE MELLO, Celso Antônio
Bandeira, “Curso de Direito
Administrativo", 15ª Ed. Malheiros, São Paulo, 2003, p. 555).
Esta assertiva, por estar em
consonância com a doutrina majoritária em nosso ordenamento, está CORRETA;
ASSERTIVA V: Esta assertiva
encontra-se INCORRETA. A doutrina clássica sempre elencou como cláusula
exorbitante, em sede de contrato administrativo, a impossibilidade do
contratante particular invocar a “exceção
do contrato não cumprido" em face da Administração Pública. Todavia, após a
promulgação da Lei nº 8666/93, surgiram, no nosso ordenamento, ao menos duas
hipóteses em que não há restrição ao uso da exceptio
non adimpleti contractus, previstas nos incisos XIV e XV do art. 78 daquela
lei. Nesse sentido, a lição do Profº Celso Antonio Bandeira de Mello, verbis:
“Costumava-se
afirmar que a exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimplet contractus) não é invocável pelo contratado nos
contratos administrativos. Tal assertiva (que ao nosso verbis, dantes já era
inexata) hoje não mais poderia ser feita, pois o art. 78, XV, expressamente
estabelece que, se a Administração atrasar por mais de 90 dias os pagamentos
devidos em decorrência de obras, serviços, fornecimentos ou parcelas destes, já
recebidos ou executados, salvo no caso de calamidade pública, grave perturbação
da ordem interna ou guerra, o contratado
poderá suspender o cumprimento de suas obrigações, até a normalização
destes pagamentos, ou então obter a rescisão do contrato. Assim também o inciso
XIV – sempre com a ressalva das situações excepcionais aludidas – autoriza-o, no caso de suspensão da
execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a
120 dias, ou por repetidas suspensões que totalizem o mesmo tempo, a suspender o cumprimento de suas
obrigações ou a obter rescisão do contrato." (grifei).
(DE MELLO, Celso Antônio Bandeira, “Curso de Direito Administrativo", 15ª
Ed. Malheiros, São Paulo, 2003, p. 578)
.Portanto, a sequência correta é V – V
– V – V – F e a resposta da questão encontra-se na Opção E.
GABARITO DO PROFESSOR: LETRA E.
I - DESATUALIZADA, com base na nova lei.
Art. 36, § 2º No julgamento por técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica.
II- Acredito que o entendimento se mantém com a nova Lei.
III- Correta, conforme art. 6º, XXXII da Lei 14.133/2021:
XXXII - contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto;
IV - CORRETA. O ato de homologação do certame licitatório supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento no que concerne à sua regularidade, a fim de confirmar a validade de todos os atos praticados no curso da licitação, sendo que, constatada a existência de vício em algum dos atos praticados no procedimento licitatório, cabe à autoridade superior, no momento da homologação, a sua convalidação, caso o vício seja sanável, ou anulação.
Essa definição não consta mais na Lei 14.133/2021 de forma expressa.
V- ERRADA. As cláusulas exorbitantes são lícitas num contrato administrativo, e a sua presença imprime o que os franceses denominam “la marque du Droit Public”, erigindo como uma de suas facetas a restrição ao uso da “exceptio non adimplenti contractus” e ainda a possibilidade de rescisão unilateral, sendo que, segundo o STJ, tais cláusulas podem ser mitigadas em favor do particular em se tratando de relação consumerista.
O erro está na parte final. O STJ não admite a mitigação de tais cláusulas em virtude de uma relação de consumo (REsp n. 527.137/PR, rel.: Luiz Fux, j. em 11/05/04).