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GABARITO: LETRA E!
A alternativa "A" era o procedimento existente sob a égide do CPC/73. A alternativa "E" é o procedimento atual.
Pedindo o embargante que se coloquem fatos 1, 2 e 3 no acórdão recorrido e respondendo o tribunal a quo que a referência a estes fatos não é relevante para se avaliar o acerto da decisão, pode o Tribunal Superior, se preenchidos os demais pressupostos, considerar incluídos no acórdão os fatos 1, 2 e 3.
CPC, Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Prequestionamento “ficto”?
Esta nova regra tem por objetivo levar a efeito de modo mais visível e evidente a economia processual. Ela torna dispensável a volta do processo à instância a quo, quando houve embargos de declaração, não admitidos ou rejeitados no mérito, caso, segundo o tribunal ad quem, embargos devessem ter sido admitidos e providos. Neste caso, os elementos que deveriam, segundo o recorrente, integrar a decisão, pois eram imprescindíveis para a configuração da questão federal ou da questão constitucional (prequestionamento), serão considerados “fictamente” integrantes do acórdão.
À luz do sistema recursal de 1973, ocorria com frequência que a primeira ofensa à lei que dava azo à interposição de recurso especial fosse justamente a não supressão da omissão por embargos de declaração no tribunal a quo. Em seguida, no próprio recurso especial, formulava o recorrente outro pedido, decorrente da ilegalidade da decisão de mérito proferida pelo segundo grau de jurisdição. Frequentemente o STJ determinava o retorno dos autos ao tribunal a quo, para que este suprisse a omissão, ficando prejudicado o resto do recurso. Uma vez suprida a lacuna, maneja outro recurso especial, agora reiterando o pedido de correção da ilegalidade da decisão de mérito (STJ, 2ª T., AgRg no Ag nº 1113494/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. em 19/5/2009, DJe de 29/5/2009).
O STF, a seu turno, não determinava a volta do processo ao juiz a quo, tendendo a decidir no sentido de considerar suficiente a iniciativa da parte em interpor o recurso de embargos de declaração (o STF entende que era possível, por meio da sua Súmula nº 356, prequestionar fictamente acórdão: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”).
Esta última tendência foi prestigiada pelo legislador de 2015.
A lei diz: “consideram-se incluídos”. Todavia, é claro que se trata de uma possibilidade. O órgão ad quem age como se estivesse dando provimento aos embargos, considerando que o embargante de declaração tem direito àquilo que pede, quando isso for possível, materialmente, não gerando prejuízo.
CPC ANOTADO - AASP - 2018 - Teresa Arruda Alvim
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– SOBRE O RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: @cunhaprocivil
– DECISÕES EMBARGÁVEIS:
– Qualquer DECISÃO JUDICIAL (acórdão, decisão monocrática de relator, sentença, decisão interlocutória, art. 1.022, "caput").
– HIPÓTESES DE CABIMENTO: além da omissão, contradição e obscuridade, caberão também para correção de erro material e para a apreciação de pontos ou questões sobre os quais o magistrado deveria se pronunciar de ofício.
– OPOSIÇÃO PERANTE OS TRIBUNAIS: se não apresentados em mesa pelo relator na sessão subsequente à sua oposição, serão automaticamente incluídos na próxima pauta (art. 1.024, § 1º).
– FUNGIBILIDADE: há previsão expressa de FUNGIBILIDADE entre os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e o AGRAVO INTERNO (art. 1.024, §3º).
– SUPERAÇÃO DA SÚMULA 418, STJ: caso o acolhimento dos embargos implique modificação da decisão embargada, o embargado que já tiver interposto outro recurso terá o direito de complementar ou alterar as suas razões nos exatos limites da decisão modificadora (art. 1.024, § 4º).
– Se forem rejeitados, o recurso já interposto pela outra parte será processado e julgado independentemente de ratificação.
– Adequando-se ao referido comando legal, a Corte Especial do STJ cancelou a Súmula 418 e editou o verbete 579, com o seguinte enunciado:
– Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração quando inalterado o julgamento anterior".
– ELEMENTOS SUSCITADOS PELO EMBARGANTE SERÃO CONSIDERADOS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO, MESMO QUE OS EMBARGOS SEJAM INADMITIDOS OU REJEITADOS: DE ACORDO COM O ART. 1.025:
– Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, PARA FINS DE PRÉ-QUESTIONAMENTO, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".
– EFEITOS DOS EMBARGOS: continuam não tendo efeito suspensivo.
– No entanto, “A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação” (art. 1.026, § 1º).
– EMBARGOS PROTELATÓRIOS: aqui, a multa poderá ser de até 2% sobre o valor atualizado da causa em favor do embargado.
– Na reiteração, a multa será elevada a até 10% e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final (art. 1.026, § 3º).
– INADMISSÃO DOS EMBARGOS: se os dois embargos anteriores forem considerados protelatórios, os seguintes não serão admitidos (art. 1.026, § 4º).
– Em sede de Juizados Especiais, os efeitos também passaram a ser interruptivos (art. 50, 9.099/95, alterado pelo art. 1.065, CPC).
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Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
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Comentários
Como sabemos, um dos requisitos do Recurso Especial é o pré-questionamento. O pré-questionamento consiste na discussão prévia da razão que levou o recorrente a interpor o Recurso Especial e resta materializado no acórdão, por ocasião da manifestação do tribunal acerca do assunto. Ocorre que, pode ser que o tribunal não se manifeste sobre a assunto, a despeito de ele constar dos argumentos da parte. Nessas hipóteses, a parte deve suscitar a omissão por meio de embargos de declaração. Ocorre que, ainda assim, pode ser que o tribunal não se manifeste sobre o assunto (ex.: pode considerar que os embargos de declaração sejam inadmitidos). Nesse caso, contudo, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025, do CPC).
A alternativa E, portanto, é a correta, sendo o gabarito da questão.
Vejamos as demais alternativas:
A alternativa A está incorreta, tendo em vista que o STJ, como vimos, não precisa devolver o caso para o Tribunal de Justiça se manifestar sobre a questão.
A alternativa B está incorreta, porque, como vimos, o argumento ensejador do Recurso Especial é, em primeiro lugar, a violação ao Código de Processo Civil, decorrente da não manifestação do Tribunal de Justiça acerca dos embargos, e, em segundo lugar, a violação da lei federal específica. É por essa razão que se faz necessário o ajuizamento dos embargos. Não fossem eles, diante de uma não manifestação do Tribunal, não seria possível afirmar o pré-questionamento.
A alternativa C está incorreta. Aqui não há ofensa direta à constituição, ensejadora de Recurso Extraordinário, mas, apenas, ofensa indireta, na medida em que, claro, uma ofensa a lei federal sempre acaba resultando em uma ofensa à Constituição.
A alternativa D, por fim, também está incorreta. Como sabemos, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial passível de recurso (art. 5º, II, Lei n. 12.016/09 – LMS).
Ricardo Torques
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Gabarito Letra (e)
Obs. NCPC; Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
Obs. CF.88; Art. 105. Compete ao STJ: III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
NCPC; Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
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GABARITO: LETRA E
Trata-se do prequestionamento ficto previsto no art. 1025 no NCPC.
CPC, Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Vale ainda ressaltar que o recurso cabível nesta situação é o Recurso Especial.
Art. 105, CF/88 -
Compete ao STJ:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
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A redação não deixa dúvidas: não bastaria a interposição dos embargos de declaração. Seria preciso que, ao
apreciá-los, as instâncias ordinárias efetivamente examinassem a questão federal, que seria objeto do
recurso especial.
Mas o que faria o interessado, diante da Súmula 211, se, a despeito dos embargos, as instâncias ordinárias não a
examinassem? Para o STF, como visto, basta a iniciativa de opor embargos de declaração; mas o STJ exigia algo
que não mais depende da parte — o acolhimento dos embargos e o exame da questão federal.
A solução dada pelo STJ era a seguinte: se, no julgamento dos embargos de declaração, a questão federal fosse
apreciada, teria ocorrido o prequestionamento, bastando a interposição de recurso especial, com fundamento nela; se a questão não fosse apreciada, a solução seria opor recurso especial, não com fundamento nela, mas na
contrariedade ao art. 1.022 do CPC, que trata do recurso de embargos de declaração. O recorrente
alegaria, então, que, quando o tribunal de origem não examinou a questão suscitada nos embargos, contrariou aquele
dispositivo. O STJ examinaria esse recurso especial e verificaria se o órgãoa quo deveria ou não ter apreciado a
questão suscitada. Em caso afirmativo, acolhê-lo-ia e determinaria que a instância inferior a examinasse. O órgãoa
quo teria de apreciá-la, com o que, finalmente, haveria o prequestionamento da questão federal, abrindo
ensejo para que o interessado apresentasse agora um novo recurso especial, desta feita fundado nela.
Mas a Súmula 211 do STJ foi editada na vigência do CPC de 1973. As dificuldades por ela trazidas preocuparam o legislador do CPC atual que, por meio de art. 1.025, eliminou a exigência que decorria da sua aplicação. Esse artigo dispõe expressamente que “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”. Assim, deve prevalecer, para ambos
os tribunais, STF e STJ, a solução que era dada pela Súmula 356 do STF, e não a da Súmula 211 do ST.J
Uma vez que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados nos embargos, ainda que eles não sejam
admitidos ou sejam rejeitados, não haverá mais a necessidade de opor recurso especial por violação ao art. 1.022 do
CPC. A questão suscitada nos embargos de declaração considerar-se-á prequestionada, desde que o STF ou STJ
considerem que, a respeito dela, de fato o acórdão era contraditório, obscuro, omisso ou continha erro material.
Livro Processo Civil Esquematizado.
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CONSIDERAÇÕES GERAIS
A jurisprudência do STJ e do STF consideram o prequestionamento (ou “pré-questionamento”) como um pressuposto específico do REsp e do RE, ou seja, esses recursos não serão admitidos quando os seus argumentos não tiverem sido objeto de decisão prévia dos tribunais inferiores
A exigência de pré-questionamento é extraída da locução “causas decididas” que consta do art. 105, inciso III, e art. 102, inciso III, ambos da CF.
Se o recorrente perceber que não houve pré-questionamento no acórdão recorrido, deve oferecer embargos de declaração com essa finalidade.
Oferecidos os declaratórios, haverá dois caminhos possíveis:
(2.1) O Tribunal examina os embargos declaratórios e se pronuncia expressamente sobre a matéria - PRÉ-QUESTIONAMENTO REAL.
(2.2) Mesmo com os declaratórios, o Tribunal não se pronuncia expressamente sobre a matéria. Nessa situação, o art. 1.025 do CPC considera que houve o chamado PRÉ-QUESTIONAMENTO FICTO.
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
O art. 1.025 foi uma grande novidade do CPC de 2015.
Na vigência do CPC/1973, o STJ entendia que, se o tribunal de origem não fizesse o pré-questionamento com os embargos declaratórios, o interessado tinha que apresentar um REsp exclusivamente para reconhecer falta de pré-questionamento.
Uma vez reconhecida a ausência, o processo descia ao tribunal de origem para que houvesse pré-questionamento.
Se a nova decisão do tribunal de origem continuasse desfavorável ao recorrente, ele teria que oferecer um novo REsp, agora para discutir as questões de fundo.
ALTERNATIVA A.
[...] Se o Tribunal não se manifestar nos embargos, será necessária a apresentação de recurso especial[...]
INCORRETA.
Se o Tribunal não se manifestar nos embargos, considera-se que houve prequestionamento ficto:
ALTERNATIVA B.
apresentar diretamente o recurso especial.[...]
INCORRETA.
Primeiro tem que oferecer embargos de declaração com fins de pré-questionamento.
ALTERNATIVA C.
“apresentar recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal,[...]”
INCORRETO.
Idem anterior.
ALTERNATIVA D.
“impetrar mandado de segurança, tendo em vista a inexistência de previsão legal de recurso contra decisão que se mantém omissa, a despeito da interposição dos embargos de declaração.[...]”
INCORRETO.
Se a decisão se mantém omissa, a despeito da interposição dos embargos de declaração, houve pré-questionamento ficto, logo é possível oferecer RE e/ou REsp.
Além disso, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial passível de recurso (art. 5º, II, Lei n. 12.016/09 – LMS).
ALTERNATIVA E.
CORRETA.
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REsp 1.639.314/17. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.
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Artigo 1025 do Código de Processo Civil - Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade
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A questão exige do candidato o conhecimento do art. 1.025, do CPC/15, que assim dispõe: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".
Sobre este dispositivo legal, explica a doutrina:
"Embora o prequestionamento não possua conceituação expressa no ordenamento legal, seus contornos são extraídos dos arts. 102, III e 105, III da CF/1988, fixando-se a noção de que somente as causas (= questões) decididas é que poderão ser objeto dos recursos excepcionais dirigidos às cortes superiores, sendo, pois, requisito de acesso (admissibilidade recursal). Assim, para a saudável interposição dos recursos excepcionais, deve a questão constitucional (no caso de recurso extraordinário) ou federal (no caso de recurso especial) estar contida na decisão recorrida.
Tendo em vista que somente serão consideradas como prequestionadas as causas (= questões) decididas, os embargos de declaração 'prequestionadores' podem ser peça chave para o recorrente romper e alcançar a instância excepcional, pois através do seu julgamento, a decisão derivada poderá sanear a decisão embargada, examinando questões (causas) que se pretende levar às cortes superiores. Para tanto, nos embargos de declaração deverão estar indicados os pontos não apreciados no acórdão primitivo, com a demonstração da pertinência e importância de sua análise. Não se trata, portanto, de uma modalidade diferente de embargos de declaração, mas tão somente de manejo do recurso para que os pontos omissos do acórdão ordinário sejam apreciados, isto é, decididos. (...)
O art. 1.025 do NCPC, de certa forma, acaba por ampliar as noções do prequestionamento, pois o fenômeno deixa de ser exclusivamente a causa (= questão) decidida, para se admitir também uma situação nova: ser considerada prequesjionada a questão não examinada, a partir do exame dos elementos que foram indicados nos embargos de declaração e que não foram prestigiados no seu respectivo julgamento (seja por decisão de não conhecimento-admissibilidade, seja por decisão de improvidente-mérito recursal)" (MAZZEI, Rodrigo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; e outros. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2385-2386).
Gabarito do professor: Letra E.
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CHAMA-SE "JURISPUDÊNCIA DEFENSIVA".
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GABARITO: E
Conforme entendimento do STJ no caso de persistir a omissão do Tribunal de 2º Grau mesmo após a interposição dos Embargos de Declaração, no momento em que for interpor o Recurso Especial a parte, além de alegar a violação do dispositivo de lei federal, deverá, antes, alegar também violação ao dispositivo do CPC que trata dos Embargos de Declaração (art. 1.022 do CPC/2015), senão vejamos alguns julgados abaixo:
AgInt no REsp 1696271 / SP
(...) PREQUESTIONAMENTO FICTO. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO, FUNDAMENTADA, DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
II - A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo tribunal a quo, não obstante oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ.
III - Para que seja admitido o prequestionamento ficto, em recurso especial, impõe-se à Recorrente alegar violação ao art. 1.022 do mesmo Código e demonstrar, efetivamente, a existência de omissão no acórdão prolatado pelo tribunal a quo, e a relevância da necessidade de exame da matéria suficiente para ensejar a supressão de grau que o dispositivo legal faculta, o que não ocorreu. IV - Não apresentados argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
REsp 1655057 / RS
PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO. CONFISSÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA FÁTICA E PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
(…)
5. Em conformidade com a orientação remansosa do STJ, caberia à parte, nas razões do seu Recurso Especial, alegar violação do artigo 1022 do CPC/2015, a fim de que o STJ pudesse averiguar a existência de possível omissão no julgado, o que não foi feito.
6. Esclareça-se, que não houve qualquer alegação do recorrente, no Recurso Especial, quanto à violação ao artigo 1022 do CPC/1973. Assim, aplica-se a Súmula 211/STJ.
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será que não mudou com a nova decisão do stj?