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Gabarito Letra B!
O ato normativo faltante pode ser de duas espécies:
a) ADMINISTRATIVO: quando o responsável pela sua edição é um órgão, entidade ou autoridade administrativo. Ex: um decreto, uma resolução administrativa etc.
b) LEGISLATIVO: quando o direito constitucional está inviabilizado pela falta de uma lei.
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ALTERNATIVA C - INCORRETA
MODELOS DE CONTROLE
Modelo americano
Conhecida pelo caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema Corte Americana em 1803. As principais características desse modelo são:
· A decisão de inconstitucionalidade tem eficácia declaratória;
· O vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade;
· A declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex-tunc;
· A lei inconstitucional é nula;
· O controle é feito de modo difuso.
Modelo kelseniano (austríaco)
A CF austríaco teve influência de Kelsen tanto na elaboração, em 1920, quanto na reforma em 1929. As principais características desse modelo são:
· A decisão de inconstitucionalidade tem eficácia constitutiva;
· O vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da eficácia;
· A declaração de inconstitucionalidade produz efeitos ex-nunc;
· A lei inconstitucional é anulável;
· O controle é feito de modo concentrado;
ALTERNATIVA E - INCORRETA
Diferença entre mandado de injunção e ADO
O mandado de injunção tem natureza jurídica de remédio constitucional que surge um processo comum entre as partes, ou seja, subjetivo; pode ser impetrado por qualquer pessoa, se for o MI individual, ou se for MI coletivo, pode ser impetrado pelos legitimados estabelecidos em lei específica; visa defender direitos fundamentais previstos na CF dependentes de regulamentação.
A ADO tem natureza jurídica de ação do controle concentrado que forma um processo objetivo, não tendo partes; pode ser proposta pelos legitimados disponíveis no art. 103, I a IX CF; visa defender normas constitucionais dependentes de regulamentação, seu objeto é mais amplo.
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Letra B: A omissão estatal inconstitucional poderá dizer respeito tanto ao exercício da função legislativa quanto ao exercício da função administrativa. CORRETO.
Lei 9.868/99
Art. 12-B. A petição indicará:
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;
Letra C: O modelo de controle concentrado de constitucionalidade foi pioneiramente adotado pela França, sob influência do pensamento de Léon Duguit. ERRADO.
Aqui o examinador viajouuu. Apenas lembrar lá das aulas de Direito Administrativo e que o pensamento de Léon Duguit tem a ver com a Escola do Serviço Público, que, de fato, teve origem na França. Já o controle CONCENTRADO de constitucionalidade foi idealizado por Hans Kelsen e introduzido, em 1920, na constituição austríaca.
Ainda para não confundir --> o controle DIFUSO tem origem lá no famoso caso MARBURY x MADISON decidido entre os anos de 1801 e 1803 pela Suprema Corte norte-americana.
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Letra D: Segundo o texto constitucional, declarada a omissão para tornar efetiva uma norma constitucional por parte de órgão administrativo, será a ele dado ciência para que promova as providências necessárias no prazo máximo de um ano.
Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.
§ 1 Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
Fonte: Lei 9868/99
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CF: Art 103, § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
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Art. 12-B, L. 9868/99. A petição indicará:
I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;
II - o pedido, com suas especificações.
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Ninguém comentou sobre a alternativa A, eu errei, marquei ela como correta, pensei que no caso caberia Mandando de injunção e não ADO. Se alguém puder explicar sobre a alternativa fico agradecido.
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Para complementar
Objeto da ADO: art. 103, § 2.º, fala em “omissão de medida” para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo.
A omissão, então, pode ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo (atos secundários de caráter geral, como regulamentos, instruções, resoluções etc.), ou do próprio Judiciário (por exemplo, a omissão em regulamentar algum aspecto processual em seu Regimento Interno).
Portanto, continua Barroso, “... são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa em editar quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade... O objeto aqui, porém, é mais amplo: também caberá a fiscalização da omissão inconstitucional em se tratando de atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários”.
Em resumo: não cabe se a omissão for de ato concreto, mas apenas em relação a ato normativo, primário ou secundário, apresentando um objeto MAIS AMPLO.
Lenza.
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Complementando...
Na ADI por omissão, apenas comporta a ciência da mora ao legislador, nos termos do art. 103, §2° da CF. Já no tocante ao MI o STF tem dado tratamento mais efetivo quando constatada a omissão, com a imposição de dever ao Poder legiferante e até mesmo a elaboração de regramento abstrato pela própria corte constitucional.
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O JUIZ NA OMISSÃO LEGISLATIVA PODE REALIZAR CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?
Registre-se que o juiz pode declarar de ofício a inconstitucionalidade no bojo dos autos. Isso está sedimentado em jurisprudência nacional sobre o tema, atestando a inexistência de vícios no procedimento do juiz.
Sabe-se que o STF considera a força normativa constitucional, ocasião em que as omissões legislativas são inconstitucionais. Tal permissivo ainda se encontra na própria Constituição quando se admite a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão.
A inconstitucionalidade por omissão, neste caso, ocorre no caso concreto. Assim, o juiz não pode “ficar de braços cruzados” verificando uma situação clara de ofensa aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, pois considerar desta forma seria um inegável retrocesso.
Obviamente, isso tem limite, ou seja, esta omissão deve ser ocasionada quando existe comando constitucional expresso para legislar e tal não é feito, ocasião em que, numa visão concretista e de efetividade, para garantir o patamar civilizatório mínimo, o juiz pode declarar, nesta hipótese, a inconstitucionalidade por omissão.
Neste sentido, Marinoni (2016; p. 73): “Ora, se o juiz deve controlar a atividade legislativa, analisando a sua adequação à Constituição, é pouco mais do que evidente que a sua tarefa não deve ser ater apenas à lei que viola um direito fundamental, mas também à ausência de lei que não permite a efetivação de um direito deste porte. As omissões que invalidam direitos fundamentais evidentemente não podem ser vistas como simples opções do legislador, pois ou a Constituição tem força normativa ou força para impedir que o legislador desrespeite os direitos fundamentais, e, assim confere ao juiz o poder de controlar a lei e as omissões do legislador, ou constituirá apenas proclamação retórica e demagógica”.
Fonte: Jus.com - Maria Rafaela Costa.
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A) INCORRETA. O Mandado de Injunção é sim uma das possibilidades do exercício do controle de constitucionalidade por omissão de forma difusa, afinal, a competência para sua análise não é restrita a um único órgão (como é o caso da sua classificação antagônica - o controle concentrado).
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GABARITO: B
Art. 12-B. A petição indicará: I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;
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Vamos lá, revisando o conteúdo sobre sistemas (matrizes) do Controle de Constitucionalidade:
No âmbito da jurisdição constitucional forte existem três grandes sistemas ou matrizes de controle e são elas: sistema dos Estados Unidos de 1803, no século XIX, da Áustria, em 1920, e da França, em 1958, ambos no século XX.
a) Sistema Norte-Americano (Sistema Judicial)
Tem como derivado o caso Marbury vs. Madison, julgado pelo juiz Marshall, que é aqui o grande criador do controle de constitucionalidade moderno.
Esse controle se dá através de um sistema judicial, ou seja, são juízes que irão controlar a constitucionalidade, chamado de controle difuso de constitucionalidade, porque todos os juízes podem controlar a constitucionalidade.
A constituição outorga o poder de fazer o controle de constitucionalidade ao Poder Judiciário.
Esse controle vai se dar sempre em um caso concreto (in concreto), que vai ser pela via da exceção e pela via ou modo incidental.
A questão principal não é a do controle de constitucionalidade, que surge excepcionalmente no caso concreto. A questão principal do caso é uma questão de direito civil, penal, empresarial, tributário, etc, não é de administrativo e nem constitucional.
Surge de forma incidental, como um incidente num caso concreto.
A decisão tem um efeito inter partes, ou seja, a norma é declarada inconstitucional entre as partes, no caso concreto.
No âmbito norte-americano, no entanto, existem os stare decisis (ater-se ao decidido), ou seja, a decisão da Suprema Corte cria o precedente vinculante e os outros tribunais e a administração têm que seguir aquilo que foi determinado.
A decisão ganha efeito vinculante a partir do binding precedent, do precedente obrigatório do stare decisis, mas, a princípio, o efeito é inter partes.
Exemplo: Caso Roe vs Wade. Roe questionou a lei do Texas sobre aborto e a Suprema Corte entendeu ser inconstitucional. Até o terceiro mês é permitido o aborto desde que sigam determinados padrões. Quando a Suprema Corte decidiu, decidiu inter partes, decidindo somente para Roe. Essa decisão passa a valer para toda a sociedade americana, devendo todos os órgãos do judiciário respeitar pelo stare decisis e não pelo controle de constitucionalidade. A questão aqui, portanto, é do common law, do direito anglo-saxão, da ideia do precedente obrigatório.
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b) Sistema austríaco
Surge, na constituição da Áustria, com seu grande artícife sendo Hans Kelsen, em outubro de 1920, o sistema austríaco.
O sistema austríaco também é judicial e o controle é concentrado porque apenas um órgão realiza esse controle: a Corte (Tribunal) Constitucional. É essa corte que diz para o país inteiro se uma determinada lei é constitucional ou não.
Esse controle concentrado se dá sempre em abstrato (in abstrato), sendo um controle sobre leis e teses, não havendo caso concreto.
Esse controle é feito via ação, e não via exceção. Esse controle não irá surgir excepcionalmente num caso concreto, terá uma ação onde se discutirá isso. A mais famosa ação é a Ação Direta de Inconstitucionalidade.
O efeito, quando o Tribunal Constitucional diz que determinada lei contraria a constituição, o efeito é erga omnes, ou seja, é válido para todos.
c) Sistema Francês (Sistema Político)
Surge com a constituição da França e é um sistema político de controle. O órgão de controle é um órgão político, chamado de Conselho Constitucional.
A constituição outorga o poder de controle de constitucionalidade a um poder que não integra o Judiciário.
A composição desse órgão se dá com três membros indicados pelo Presidente da República, três membros indicados pela Câmara dos Deputados (lá chamado de Assembleia Nacional), três membros indicados pelo Senado. Esses nove membros terão um mandato de nove anos.
Além desses nove membros, todos os ex-presidentes também compõe o Conselho Constitucional.
Diante de todo o exposto, é possível afirmar a existência de três sistemas de controle de constitucionalidade:
No Brasil, o sistema adotado é o judicial, mas há temperamentos de controle político, como é o caso da análise da CCJ, veto jurídico do PR, etc.
CPIURIS
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Conforme os comentários dos colegas, mas de forma sintética.
a) Errada. É possível sim essa análise da inconstitucionalidade por omissão no controle difuso por meio do Mandado de Injunção.
b) Sim, correta, de acordo com o artigo 12-B, inciso I, da lei 9868/1999.
c) Errada, pois o controle concentrado advém do modelo Austríaco, Hans Kelsen. Já o controle difuso advém do modelo americano.
d) Errada, na forma do artigo 12-H da lei 9868/1999.
e) Errada. Mandado de Injunção trata de direitos subjetivos, entre partes específicas, já a ação direita de inconstitucionalidade por omissão é o modelo concentrado, tendo o rol de legitimados... Não há como igualar!!
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Erro da A: O controle difuso de constitucionalidade SE APLICA à inconstitucionalidade por omissão, por meio do mandado de injunção, que visa, primariamente concretizar um direito e não combater a falta de uma norma.
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Direto ao ponto:
A) O controle difuso de constitucionalidade não se aplica à inconstitucionalidade por omissão. ERRADO
É possível o controle da omissão de forma concentrada ou concreta pela via difusa por meio do mandado de injunção.
artigo 5, º LXXI: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
B) A omissão estatal inconstitucional poderá dizer respeito tanto ao exercício da função legislativa quanto ao exercício da função administrativa. CERTO
Art. 103. (...) § 2° Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida (de lei ou ato administrativo normativo) para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Cabe destacar, que segundo posição criticável do STF (ADI 19 - AL), não pode ser manejada ADO para suprir a ausência de um ato administrativo concreto, isto é, desprovido de generalidade e abstração.
Em suma, é possível impugnar omissão estatal tanto administrativa quanto legislativa. Todavia, a omissão administrativa por meio de ADO deve ser ato administrativo normativo e não atos concretos. Atos concretos podem ser impugnados por MS, por exemplo.
C) O modelo de controle concentrado de constitucionalidade foi pioneiramente adotado pela França, sob influência do pensamento de Léon Duguit. ERRADO
Hans Kelsen, com base em sua teoria pura contribuiu com constituição da Austríaca de 1920 e introduziu um novo modelo de controle de constitucionalidade.
D) Segundo o texto constitucional, declarada a omissão para tornar efetiva uma norma constitucional por parte de órgão administrativo, será a ele dado ciência para que promova as providências necessárias no prazo máximo de um ano.
Art. 103. (...) § 2° Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida (de lei ou ato administrativo normativo) para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias
Trata-se de uma ordem no prazo de 30 dias.
E) Segundo o atual sistema constitucional brasileiro e a interpretação consolidada do STF em relação à matéria, não existe mais diferença jurídica ou processual detectável entre a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. ERRADO
São ações bem distintas que, inclusive, não admite fungibilidade (MI QO 395 - PR )
Em síntese, o MI buscar tutelar os direitos dos impetrantes no caso CONCRETO, até a superveniência da norma geral. Lado Outro, o ADI por omissão não possui partes, trata-se de processo objetivo concentrado.
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Controle concentrado: AUSTRÍACO - kelsen
controle difuso: americano - caso marburry x madison. Juiz marshall
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GAB B
Art. 103. § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
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