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Eu marquei a letra e. No caso, essa demora n pode ser motivada?
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Quanto a assertiva B) O Poder judiciário não faz controle de mérito dos atos administrativos e sim o controle de legalidade. Faz também, o controle de politicas públicas exigindo que o Estado garanta o minímo necessário para garantir a sobrevivência e a qualidade de vida do administrado.
Como não se trata de politica pública que garanta a manutenção do minimo necessário a sobrevivência do administrado o Judiciario não fará o controle.
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Prezado colega Bruno.
Quanto à sua dúvida, entendo que independente da existência ou não de motivação, não cabe ao Judiciário substituir o Poder Executivo na sua atividade de polícia. A omissão permite apenas que o Judiciário determine que o Executivo fiscalize a atividade da empresa para fins de liberação da mercadoria. Acaso fique demonstrado o prejuízo advindo da atitude omissa do Poder Executivo, poderá a empresa postular a reparação do dano, ou por via administrativa, ou por via Judicial.
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Olha, Eduardo, mas me parece que essa posição é um pouco controvertida. Veja o trecho do livro do José dos Santos Carvalho Filho, p. 98:
"Há juristas, no entanto, que sustentam que, se a Administração estava vinculada ao conteúdo do ato não praticado (ato vinculado), e tendo o interessado direito ao que postulara, poderia o juiz suprir a ausência de manifestação." Aqui o autor faz referência ao posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, o qual pode ser visto em Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 15ª ed., 2003, p. 380. Segue o autor, "Ousamos dissentir desse entendimento, porquanto não pode o órgão jurisdicional substituir a vontade do órgão administrativo; pode, isto sim, obrigá-lo a emiti-la, se a lei o impuser, arcando o administrador com as consequências de eventual descumprimento". Este último posicionamento é o também esboçado por Diógenes Gasparini em Direito Administrativo, p. 539.
Pela resposta correta no gabarito, é o último posicionamento o prevalecente, ficando claro que existe ainda outro posicionamento sobre o tema.
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Com a permissão dos colegas que manifestaram posição acima, gostaria de discordar do gabarito da questão.
Apesar de objetivamente a questão tratar do mérito administrativo fiscalizado com a utilização do poder de polícia. Acredito que no caso, a manifestação do poder judiciário estaria fazendo uma análise de legalidade lato sensu, uma vez que não é razoável que havendo disposição de prazo, legalmente previsto, para a prática do ato, a desobediência de tal prazo gera desarrazoabilidade, o que fundamenta o controle judicial de legalidade (lato sensu).
Acredito que por meio de Mandado de Segurança, tal questão poderia ser debatida no poder judiciário sim, por isso marquei a ASSERTIVA "A" como sendo a correta.
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Os comentários dos colegas Eduardo e Fabrício foram muito felizes. Em resumo, poderíamos dizer que no caso apresentado o que o judiciário poderia fazer era determinar, obrigar que a Administração Pública se manifestasse a respeito do pedido da empresa, mas jamais suprir a omissão da Administração.
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Não sei se é impressão minha, ou os colegas ficaram a favor das respostas A e E?
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Em que pese a opinião dos nobres colegas, eu considero que o gabarito seja a letra B (gabarito oficial):
Como é sabido, o poder de polícia, nos limites legais estabelecidos, é ato discricionário, portanto, cabe a própria Administração em respeito ao seu juízo de conveniência e oportunidade adotar as medidas que entender cabíveis. Entendo que se o Judiciário invadir a competência do Executivo e suprimir a inércia do mesmo, haveria flagrante desrespeito ao princípio constitucional da separação dos Poderes.
Por outro lado, caso o Judiciário, aplicando os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, realize o controle de legalidade da omissão injustificada, creio que seria cabível DETERMINAR que a Administração realizasse os atos necessários para por fim a inércia ilegal, mas nunca SUPRIR, por si só, tal inércia, o que tornaria falsa as alternativas A e E.
Att.
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Entendo que o problema da questão não está na parte juridica propriamente dita. Não se discute que o Poder Judiciário não pode intervir no mérito administrativo, isso é fato. Ademais, é notório que existem orgãos administrativos especificamente criados para analise de produtos e atividades ligadas a saúde pública, possuindo, assim, condições técnicas de avaliar o beneficio ou maleficio trazido para a comunidade. Cabe ao Poder judiciário, portanto, apenas a analise da legalidade dos atos administrativos praticados.
No entanto, discordo do gabarito da questão no que se refere as regras de interpretação de texto. Em nenhum momento se falou em produtos farmacêuticos no enunciado da questão, logo, não se poderia trazer tal tese nas opções de resposta, muito menos na acertiva correspondente ao gabarito oficial da questão.
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... Letra B ... O exercício do poder de policia administrativa pode ocorrer, desde que a lei o autorize ou a urgência o requeira, através de medidas auto-executórias, vale dizer, que dispensam a prévia autorização judicial, sempre pressuposta, na adequada observação de Celso Antônio, uma atuação regular do aludido poder, havendo mandado de segurança, individual ou coletivo, como um dos instrumentos constitucionais para conter os eventuais abusos. Além disso, constatado o desvio de finalidade, ou o prejuízo desproporcional, ou a afronta à economicidade, cabe a responsabilização do Estado por atos dos seus agentes(CF, art. 37, paragrafo 6º).
Observa, Celso Antônio Bandeira de Mello: " A importância da distinção entre policia administrativa e policia judiciária está em que a segunda rege-se na conformidade da legislação processual penal e a primeira pelas normas administrativas. Ruy Cirne Lima preferia considerar a policia judiciaria como um ramo da administrativa, discriminando, a policia de segurança da administrativa. Aquela cuidaria da ordem pública, com limitações à generalidade dos indivíduos ou a classes determinadas ou a certas atividades, enquanto esta - a policia administrativa - teria por objeto a preservação das demais condições necessárias à existência mesma do Estado.
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Leciona Seabara Fagundes que "ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhes examiná-los, tão somente, sob o prisma da legalidade". A apreciação do mérito "passaria por cima" da autonomia dos poderes e da própria lei.
Conforme explicado pelo nosso amigo Eduardo Lehubach, "acaso fique demonstrado o prejuízo advindo da atitude omissa do Poder Executivo, poderá a empresa postular a reparação do dano, ou por via administrativa, ou por via Judicial."
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PODER DE POLÍCIA: A REGRA É A DISCRICIONARIEDADE MAS HÁ EXCEÇÕES. ACREDITO QUE SE CUMPRINDO REQUISITOS TORNA-SE VINCULADO.
MARQUEI LETRA A MAS ENTENDO QUE DEPOIS DAS CITAÇOES E OPINIÕES SEJA LETRA B. O PJ NÃO PODE SUPRIR A OMISSÃO DA ADM. PÚBLICA pode, isto sim, obrigá-lo a emiti-la, se a lei o impuser, arcando o administrador com as consequências de eventual descumprimento,COMO DIZ NOSSO COLEGA FABRÍCIO.
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OLHA, O GABARITO DA QUESTÃO É BASTANTE DIFERENTE DA REALIDADE.
QUANTAS E QUANTAS VEZES O JUDICIÁRIO SUPRE A OMISSÃO OU O DESVIO DE FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. TEMOS DIVERSOS EXEMPLOS. EXEMPLO PRÁTICO QUE VIVENCIEI DIVERSAS VEZES É O DE MANDADOS DE SEGURANÇA PARA O FUNCIONAMENTO DE FEIRAS ITINERANTES DE VESTUÁRIO, QUE SEMPRE SÃO BARRADAS PELO EXECUTIVO MUNICIPAL EM ATO DE PROTECIONISMO AO COMÉRCIO LOCAL. LIMINARES SUPRINDO A OMISSÃO OU O DESVIO DE FINALIDADE DO EXECUTIVO CHOVEM AOS MONTES NO PAÍS.
DE OUTRO LADO, NO QUE SE REFERE ÀS DROGAS, ATÉ QUE SEJAM CATALOGADAS E PROÍBIDAS OU REGULAMENTADAS, ELAS PODEM SER LIVREMENTE COMERCIALIZADAS, POIS ATÉ AÍ NÃO SÃO DROGAS ILÍCITAS. É O QUE VEMOS EM RELAÇÃO ÀS DROGAS MODERNAS QUE NÃO ESTÃO CATALOGADAS E SÃO VENDIDAS ATÉ PELA INTERNET.
EM RELAÇÃO AO PRODUTO FARMACÊUTICO, O QUE EXISTE É A COMPROVAÇÃO DE SUA EFICÁCIA PELO GOVERNO. CONTUDO, SE A DROGA NÃO FOR PROIBIDA, A NÃO COMPROVAÇÃO DE SEU EFEITO TERAPÊUTICO NÃO IMPEDIRÁ SUA COMERCIALIZAÇÃO, MAS TÃO SOMENTE NÃO OBTERÁ O STATUS DE MEDICAMENTO, O QUE, COMERCIALMENTE FALANDO, É VITAL.
ADEMAIS, AO PARTICULAR É PERMITIDO TUDO O QUE NÃO É VEDADO POR LEI.
ENTÃO, NO CASO DA QUESTÃO, TANTO A ALTERNATIVA A) QUANTO A E) ESTÃO CORRETAS, AO PASSO QUE A B) ESTÁ ERRADA.
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Apesar de acertar a questão, vale lembrar o recente julgado do STJ:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.
1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.
2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la.
3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.
4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.
5. Recurso especial provido." (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219) - grifamos
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/8508/o-controle-judicial-dos-atos-administrativos-discricionarios-a-luz-da-jurisprudencia-do-stf-e-do-stj#ixzz1xEFtlGSk
Entretanto, apesar do julgado, o Judiciário não poderia suprir a Administração Pública no exercício do seu poder de policia, mas sim, exigir uma posição da Administração frente ao caso. A empresa poderia interpor um Mandado de Segurança, por exemplo, devido a omissão da Administração por não atender a sua demanda no prazo legal de 90 dias e o Judiciário deferindo o pedido, poderia determinar a manifestação da administração. Mas, o Judiciário não poderia conceder a licença substituindo a Administração nesse juízo de valor.
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É um caso de autorização: é um ato discricionario concedido em cárter precário, passivel de revogação a qualquer tempo, independentemente
, em regra, de indenização. MESMO TENDO O ADMINISTRADO PREENCHIDO OS REQUISITOS LEGAIS, ATO CONCESSORIO PODE SER-LHE LEGITIMAMENTE O NEGADO.
Então, O Poder Judiciário não pode suprir atribuição exclusiva do Poder Executivo relacionada a seu poder de polícia para autorizar comercialização de produtos farmacêuticos ainda não liberados pelo órgão competente, já e um ato discricionario.
O poder judiciario em relação a discricionariedade poderá analisar apenas razoabilidade e proporcionalidade
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Trata-se de carater discricionario da Administraçao - liberação e isenção de produtos, logo a análise do mérito (conveniencia e oportunidade cabe apenas a Administração). Caso contrário, seria a Administração ter negado a liberação com base em ilegalidade- nessa hipótese caberia o exame pelo Judiciario.
Boa Sorte!
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Resumindo os comentários acima.
O judiciário não pode, por si só, suprir a omissão da administração pública no exercício do poder de polícial, mas pode determinar que a administração tome as medidas necessárias, sob pena de multa diária, por exemplo.
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Vamos aos erros das questões...
a) Poder Judiciário não DEVE suprir a omissão
b) item correto
c) poder de polícia não é insuscetíviel à apreciação do Poder Judiciário.
d) é situação típica de poder de polícia
e) NOVAMENTE, Poder Judiciário não deve suprir exercicio de poder de polícia da Administração Pública, pode ele declarar ilegal e determinar dias multas pela sua omissão.
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Uma vez que cabe ao órgão zelar e fiscalizar as atividades ligadas à saúde pública e sanitária, no exercício desta competência, este estará exercendo poder de polícia, pois trata-se de poder de condicionar, restringir a atuação do particular em busca do interesse público. Em regra é ato discricionário, cabendo ao PJ somente a análise da legalidade (ou da proporcionalidade como sentido amplo da legalidade) e não suprir a omissão da administração.
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Me corrijam se estiver enganado, mas o órgão ao extrapolar o prazo legal para proferir a decisão cometeu ato ILEGAL. Sendo assim, o próprio órgão deveria suprir a omissão. Haja vista não ocorrido tal ato, o Poder Judiciário, agindo provocadamente conforme a situação descrita, usou do Controle de Legalidade a fim de manter a situação em regência com as normas legais.
Portanto acredito ser a alternativa correta letra A.
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A OMISSÃO CONSIDERA-SE COMO INDEFERIMENTO DO ATO DE CONCESSÃO PELA ADMINISTRAÇÃO. TRATANDO-SE DE AUTORIZAÇÃO, OU SEJA, ATO DISCRICIONÁRIO, NÃO CABERÁ AO JUDICIÁRIO APRECIAR O MÉRITO DO ATO E SUPRIMIR A OMISSÃO DADA PELA ADMINISTRAÇÃO. O QUE O JUDICIÁRIO PODERÁ FAZER É APRECIAR A LEGALIDADE DO ATO. LEMBRANDO QUE A FUNÇÃO TÍPICA DO JUDICIÁ É DE JULGAR E NÃO DE LEGISLAR.
GABARITO ''B''
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Gabarito B)
Para quem se pergunta sobre a alternativa A:
Imagine que a ANVISA, em sua avaliação discricionária, ainda não se pronunciou sobre a regularidade de determinado medicamento, o qual tem pesquisas apontando para graves riscos de saúde, bem como para possibilidades de curas aceleradas.
Você como juiz vai liberar o medicamento, desconsiderando toda a avaliação técnica da agência apenas porque o prazo legal não foi respeitado? Não parece ser uma boa ideia... O melhor seria reconhecer a mora, constituir novo prazo, e não sair liberando algo como se fosse um regulador do setor sanitário.
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Eu só consegui entender a questão depois do comentário do colega Ricardo Mello. Não estava conseguindo ver a diferença entre as questões B e C, para mim, estavam falando a mesma coisa... Mas na C, está a afirmação de que o poder de polícia é insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário, o que não é verdade.
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Estudei pelo Livro do Gustavo Knoplock, que diz:
Quanto à conduta omissiva da Administração, questão relevante é saber em que momento estará configurada dita omissão, a fim de poder falar-se em abuso de poder. Nesse ponto, devemos considerar duas situações distintas:
1) A lei estabelece prazo definido para determinada ação administrativa, que configura aqui a omissão com o decurso do prazo legal sem o referido ato;
2) A lei não prevê prazo para a atuação do Poder Público. Entende a doutrina, nesse caso, configurada a omissão quando decorrido prazo razoável sem a manifestação da Administração, a partir do qual o abuso de poder poderá ser corrigido pelo Poder Judiciário, quando provocado, a quem caberá impor a prática do ato pela Administração ou suprir os efeitos no caso concreto.
Eu tô achando que faltou alguma iformação no enunciado da questão, pois a letra "b" diz na parte final "produtos farmacêuticos ainda não liberados pelo órgão competente". Me parece ser o caso de algum tipo de medicamento ainda não autorizado pela ANS (órgão competente). Neste caso, realmente o Judiciário não poderia suprir a omissão. Mas no enunciado não fala nada sobre o medicamente estar ou não liberado para comercialização.
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Órgão da administração pública incumbido da missão de zelar e fiscalizar as atividades ligadas à saúde pública e sanitária da comunidade permaneceu inerte no processo de pedido de liberação e isenção de registro dos produtos que determinada empresa pretendia comercializar, sem proferir decisão administrativa no prazo legal de 90 dias. A empresa, inconformada, recorreu ao Poder Judiciário, para que este autorizasse a comercialização dos produtos, com o que estaria suprida omissão da administração.
Com base na situação hipotética acima, acerca do poder de polícia e do controle judicial da administração pública, é correto afirmar que: O Poder Judiciário não pode suprir atribuição exclusiva do Poder Executivo relacionada a seu poder de polícia para autorizar comercialização de produtos farmacêuticos ainda não liberados pelo órgão competente.
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Cuidado pra não errar pensando no STF (que faz isso o tempo todo, ainda que seja errado).