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Gab. D
Para o STJ, reconhecidas duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para qualificar o delito, as demais, na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou em caso negativo, como circunstância judicial
.....................................................................................
a)Art. 68, parágrafo único do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.
b)As circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do cp são analisadas na primeira fase da dosimetria da pena, e não na terceira fase da dosimetria da pena. A ordem segue a sistemática do art. 68 do Código Penal. “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.
c)As qualificadoras não devem ser confundidas com as causas de aumento, pois nas qualificadoras o legislador não indica valor a incidir sobre a pena cominada, mas sim comina diretamente uma pena autônoma, fixando o mínimo e o máximo.
e)Súmula 497-STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
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GABARITO LETRA D.
Existindo mais de uma qualificadora, apenas uma delas deverá ser aplicada como ponto de partida para o cálculo da dosimetria da pena, a outra delas deve ser utilizada na segunda fase, se houver previsão legal de circunstância agravante compatível, ou, caso não haja compatibilidade, deve ser valorada nas circunstâncias judiciais, ainda na primeira fase da dosimetria.
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A) Errada. O erro: “pode o juiz limitar-se a uma só diminuição”. Art. 68, parágrafo único, do Código Penal: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Como a tentativa e o arrependimento posterior estão na parte geral (art. 14, II, e 16), e não especial, devem ser aplicadas cumulativamente.
B) Errada. O erro: “na terceira fase do cálculo”. As circunstâncias judiciais, descritas na alternativa e previstas no art. 59 do Código Penal, são aplicadas na primeira fase da dosimetria. A terceira fase é marcada pelas causas de aumento ou diminuição, na dicção do art. 68 do diploma repressivo.
C) Errada. As qualificadoras representam um tipo derivado, contando com novas penas máximas e mínimas em abstrato. Vê-se, portanto, que não guaram relação com a terceira fase da dosimetria. Esta, em verdade, é marcada pelas causas de aumento ou diminuição – e, diferentemente das agravantes e atenuantes (súmula 231/STJ), pode conduzir a penas aquém do mínimo legal, bem como acima do máximo.
D) Correta. Posição já consolidada dos Tribunais Superiores.
“5. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, havendo mais de uma circunstância qualificadora reconhecida no decreto condenatório, apenas uma deve formar o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, quando expressamente previstas como tais, ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma residual” (STJ. 5ª Turma. HC 290.261/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 10.12.2015).
E) Errada. O art. 71 do Código Penal prevê duas figuras de crime continuado: o comum (caput) e o específico (parágrafo único). No comum, há crimes de mesma espécie praticados em mesma condição de tempo, lugar, maneira de execução e circunstâncias similares; no específico, há um crime continuado praticado contra vítimas diferentes e com emprego de violência ou grave ameaça. No primeiro caso (comum; genérico) a pena é aumentada de 1/6 a 2/3, de acordo com o número de crimes (STJ. 6ª Turma. HC 342.475/RN, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 23.02.2016); no segundo (específico), a pena pode ser aumentada até o triplo. Assim, a alternativa possui dois erros: (i) é no crime continuado comum, ou genérico, em que a pena é aumentada de 1/6 a 2/3, de acordo com o número de crimes, e (ii) “quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação” (Súmula 497/STF).
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Primeira fase, circunstâncias judiciais
Segunda fase, agravantes
Terceira fase, majorantes
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As qualificadoras são a base, antes mesmo das circunstâncias judiciais
Abraços
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A) incidindo as causas de diminuição da tentativa e do arrependimento posterior, pode o juiz limitar-se a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais diminua. ERRADO
Ambas as causas de diminuição, mencionadas acima, estão previstas na parte geral do CP, sendo assim, o juiz deve aplicar as duas. Só será possível a aplicação de apenas uma, quando ambas estiverem previstas na parte especial.
Art. 68 - (...) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
B) o juiz, na terceira fase do cálculo, ao fixar a fração de acréscimo pela causa de aumento identificada, sempre atentará à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. ERRADO
As circunstâncias judiciais elencadas acima serão observadas na primeira fase da dosimetria. A dosimetria segue um critério trifásico:
1ª fase: PENA-BASE (circunstâncias judiciais)/ 2ª fase: PENA INTERMEDIÁRIA (atenuantes e agravantes)/ 3ª fase (causas de aumento e diminuição de pena).
C) as qualificadoras, representando fatores de acréscimo assinalados em quantidades fixas ou em limites, incidem na terceira fase do cálculo, não permitindo, contudo, a fixação da pena acima do máximo legal. ERRADO
O que se analisa na terceira fase são as causas de aumento e diminuição, que nada tem a ver com as qualificadoras que alteram as penas mínima e máxima do tipo, além de trazer novas elementares para o tipo, caracterizado por ser um tipo derivado autônomo ou independente. AS QUALIFICADORAS TÊM PENAS PRÓPRIAS
D) se concorrerem duas qualificadoras em um mesmo crime, aceita a jurisprudência que só uma delas incida como tal, podendo a outra servir como circunstância agravante, se cabível. ERRADO
STJ: "(...) Havendo mais de uma circunstância qualificadora reconhecida no decreto condenatório, apenas uma deve formar o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, quando expressamente previstas como tais, ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma residual. (HC 290.261/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 17/02/2016)
E) se reconhecido o crime continuado específico, aplica-se a pena de um só dos delitos, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços, considerado o número de infrações cometidas, incidindo a extinção da punibilidade sobre o total da pena imposta. ERRADO
O aumento de 1/6 a 2/3 é para a CONTINUIDADE DELITIVA COMUM (caput, do art. 71 do CP), para a CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA (VÍTIMAS DIFERENTES + VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À PESSOA), aplica-se a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo (par. único, do art. 71 do CP)
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O cálculo (ou dosimetria) da pena
privativa de liberdade é feito com base no sistema trifásico, que estabelece a
necessidade de fixação da pena base, na primeira fase; seguida da análise das
circunstâncias atenuantes e agravantes, na segunda fase; e por fim no exame das
causas de diminuição e de aumento de pena, na terceira fase. No que tange à
pena de multa, é fixada, segundo a doutrina, por um sistema bifásico
(fixando-se primeiro o número de dias-multa e depois o valor do dia-multa), no
entanto é preciso observar que o número de dias-multa é calculado juntamente
com a pena privativa de liberdade, no contexto do sistema trifásico.
Introduzido o tema principal da
questão, vamos ao exame de cada uma das proposições.
A) ERRADA. A determinação contida no artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, é a de que, em havendo concurso de causas de aumento ou de diminuição, previstas na Parte Especial, o juiz pode proceder a um só aumento ou diminuição. As duas causas de diminuição de pena mencionadas (tentativa e arrependimento posterior) estão previstas na Parte Geral do Código Penal, pelo que devem ser aplicadas cumulativamente. Ademais, o arrependimento posterior é uma causa de diminuição de pena a ser aplicada na terceira fase da dosimetria da pena, enquanto a tentativa, embora tenha natureza de causa de diminuição de pena, não é considerada exatamente na terceira fase da dosimetria da pena, mas sim em momento posterior à fixação da pena em concreto para o crime consumado.
B) ERRADA. As chamadas circunstâncias judiciais, indicadas no artigo 59 do Código Penal, são utilizadas como parâmetro para a fixação da pena-base, o que ocorre na primeira fase da dosimetria. Não são consideradas, portanto, na terceira fase da dosimetria, tal como afirmado.
C) ERRADA. As qualificadoras importam na fixação de novos patamares mínimo e máximo de pena privativa de liberdade cominada. Elas são consideradas já na primeira fase da dosimetria da pena, quando da fixação da pena base, sendo esta fixada levando em conta já os patamares mais gravosos estabelecidos para a modalidade qualificada do crime. A pena base deve ser fixada necessariamente entre o mínimo e máximo indicados para o tipo penal qualificado, não podendo ser maior nem menor.
D) CORRETA. Em havendo duas qualificadoras, apenas uma delas deve ser considerada como qualificadora, sendo que a outra poderá ser tomada como agravante, se fizer parte do rol de agravantes previsto nos artigos 61 e 62 do Código Penal. O crime é qualificado apenas diante de uma qualificadora. É possível que a segunda qualificadora, caso não integre o referido rol, seja tomada como circunstância judicial desfavorável ao réu, quando da análise das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena. Este entendimento está consagrado nos tribunais superiores.
E) ERRADA. O crime continuado específico é a hipótese prevista no parágrafo único do artigo 71 do Código Penal. Neste caso, as penas são fixadas individualizadamente, para cada um dos crimes praticados, e em seguida o juiz toma uma delas, se idênticas, ou a mais grave delas, se diversas, aumentando-a até o triplo. A fração de aumento de 1/6 a 2/3 diz respeito apenas ao crime continuado previsto no caput do artigo 71 do Código Penal. Ademais, no que toca à extinção da punibilidade, a análise há de ser feita de forma individualizada, ou seja, considerando a pena fixada para cada crime e não sobre o somatório das penas. No artigo 119 do Código Penal há previsão expressa de que, no caso de concurso de crimes (e o crime continuado é um tipo de concurso de crimes), a prescrição, que é uma causa extintiva de punibilidade, dever considerar a pena de cada um dos crimes, de forma isolada.
GABARITO: Letra D.
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Assertiva D
se concorrerem duas qualificadoras em um mesmo crime, aceita a jurisprudência que só uma delas incida como tal, podendo a outra servir como circunstância agravante, se cabível
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sobre a letra c- 3º FASE- Majorantes e Minorantes.
As qualificadoras não estão presentes na análise da dosimetria. Assim sendo a qualificadora altera as penas mínima e máxima do tipo, além de trazer novas elementares para o tipo, caracterizado por ser um tipo derivado autônomo ou independente.
De modo que não há obice para aplicação das causas de aumento de pena sobre a pena resultante da incidência de uma qualificadora.
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ALTERNATIVA D
Posição já consolidada dos Tribunais Superiores.
“Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, havendo mais de uma circunstância qualificadora reconhecida no decreto condenatório, apenas uma deve formar o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, quando expressamente previstas como tais, ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma residual” (STJ. 5ª Turma. HC 290.261/SP, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 10.12.2015).
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Art. 68, parágrafo único, do Código Penal: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Como a tentativa e o arrependimento posterior estão na parte geral (art. 14, II, e 16), e não especial, devem ser aplicadas cumulativamente
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Havendo so uma causa de diminuição ou aumento: Com base no quantum, juiz deve, diminuir ou aumentar. Isso é bem comum e se dá:
Concurso homogêneo: 2 ou mais causas de diminuição / 2 ou mais causas de aumento.
Concurso heterogêneo: uma causa de aumento concorrendo com uma de diminuição.
1) Concurso homogêneo de causas de aumento:
a) Duas causas de AUMENTO previstas na parte GERAL do CP: APLICA-SE AS DUAS – princípio da incidência isolada: recai sobre a pena originaria não sobre a já aumentada, ou seja, beneficia o réu.
b) Duas causas de aumento prevista na parte ESPECIAL: juiz escolhe se aplica 2 causas de aumento (incidência isolada) ou se aplica a causa de aumento que mais aumenta.
c) Causa de AUMENTO prevista na PARTE GERAL + causa de AUMENTO prevista na parte ESPECIAL: deve aplicar duas causas de aumento, seguindo a incidência isolada.
2) Concurso homogêneo de causas de diminuição:
a) Duas causas de DIMINUIÇÃO na parte GERAL do CP: deve aplicar as duas causas de diminuição. Neste caso princípio da incidência cumulativa: segunda diminuição recai sobre a pena já diminuída.
b) Duas causas de DIMINUICAO previstas na PARTE ESPECIAL do CP: juiz escolhe se aplica as duas (princípio da incidência cumulativa) ou se somente aplica uma a que mais aumente ou diminua.
c) CAUSA DE DIMINUIÇÃO NA PARTE GERAL DO CP + DIMINUIÇÃO PREVISTA NA PARTE ESPECIAL: APLICA-SE as duas causas de diminuição conforme incidência cumulativa.
3) Concurso HETEROGENIO de causas de aumento e diminuição: princípio da incidência cumulativa. Juiz primeiro aumenta a pena e depois sobre a pena majorada, aplica a causa de diminuição.
Princípio da incidência cumulativa: a diminuição recai sobre a pena já diminuída.
Princípio da incidência isolada: o aumento recai sobre a pena originária e não sobre a pena já aumentada.
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Complementando:
A qualificadora serve como ponto de partida da dosimetria: há novos parâmetros máximos e mínimos para a pena base.
Ela majora a pena em abstrato.
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Complementando a letra D:
Juris em TESES do STJ: 7) Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.
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A- Primeiro que essa diminuição ou aumento só acontecem na parte especial. Segundo que as diminuições da tentativa e do arrependimento posterior incidem em momentos diferentes. Enquanto a primeira está relacionada à pena base, a segunda é a verdadeira diminuição.
B- Tudo isso faz parte do computo da pena base, na primeira fase (conferir o art. 59, CP)
C- Não, elas permitem, sem nenhum tipo de empecilho, a fixação acima do máximo legal.
D- Correta.
E- A primeira parte da questão refere-se ao crime continuado comum, que está presente no caput do art. 71. Por sua vez, o crime continuado específico está regulado no parágrafo primeiro do mesmo artigo, sendo o intervalo de aumento: de 1/6 a 3X. Sobre a segunda parte, a extinção da punibilidade incide sobre a pena isolada, não contado o aumento.
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GABARITO D.
1ª fase - Fixação da pena-base.
2ª fase - Circunstâncias atenuantes e agravantes.
3ª fase - Causas de aumento e diminuição.
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Daí eu penso, como se arrepender de algo que o sujeito não fez (ficou só na tentativa, gente...)???
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Qualificadora não incide na primeira fase de aplicação. Ela serve como ponto de partida de aplicação da pena.
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D) se concorrerem duas qualificadoras em um mesmo crime, aceita a jurisprudência que só uma delas incida como tal, podendo a outra servir como circunstância agravante, se cabível.
STJ: "(...) Havendo mais de uma circunstância qualificadora reconhecida no decreto condenatório, apenas uma deve formar o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, quando expressamente previstas como tais, ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, de forma residual. (HC 290.261/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2015, DJe 17/02/2016)
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DOSIMETRIA COMPLETO:
A aplicação da pena contempla 5 (cinco) etapas: a dosimetria da pena, a análise de concurso de crimes, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a análise de possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (a substituição é melhor para o réu do que a aplicação de sursi – a lei impõe essa sequência) e a análise de cabimento de suspensão condicional da pena.
Sistema trifásico (é a primeira etapa)
A etapa judicial adotou o sistema trifásico da dosimetria, conforme explicitado no item 51 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal e delineado no art. 68 do Código Penal.
Assim, a dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico:
1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP;
2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes – circunstâncias legais 61,62 e 65, CP;
*Tanto no 1º quanto no 2º passo, o juiz não pode elevar a pena acima do máx. previsto no tipo penal, nem diminuí-la abaixo do mínimo legal.
3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição. Aqui, o juiz pode elevar ou diminuir a pena além dos limites previstos no tipo penal.
Este critério trifásico, elaborado por Nelson Hungria, foi adotado pelo Código Penal, sendo consagrado pela jurisprudência pátria: STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1021796/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/03/2013.
Na segunda etapa, passa-se a decidir sobre:
2. Determinação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade.
3. Análise sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa.
4. Não sendo cabível a substituição, análise sobre a concessão ou não da suspensão condicional da pena, se presentes os requisitos legais.
5. Não sendo possível a substituição, ou a concessão do sursis, análise sobre a possibilidade ou não de o condenado apelar em liberdade.
*Concurso formal e crime continuado: regra da exasperação da pena. Ambos são apenas para beneficiar o réu; a fração de aumento imposta pelo crime continuado ou concurso formal, não pode ser inserida na 3ª fase da dosimetria da pena – que é feita de forma individualizada para cada crime. Assim, depois de calcular como fica a pena para cada crime, o juiz vai analisar se fica benéfico ao réu tal pena – portanto, o aumento pelo concurso formal e crime continuado só entram depois de concluído o calculo para cada crime, ou seja, após a terceira fase da dosimetria. E podem ser sim causas especiais de pena, já que as causas de aumento e de diminuição da pena estão por todo o ordenamento jurídico. Elas são encontradas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial, diferentemente das qualificadoras, pois estas só existem na Parte Especial do Código Penal.
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Gabarito: D
A) ERRADO - se da parte geral, incide todas.
Art. 68
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
B) ERRADO - primeira fase.
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
C) ERRADO - qualificadoras são ponto de partida.
D) CORRETO
“'reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, uma delas poderá ser utilizada para tipificar a conduta como delito qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou com circunstância judicial, na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante."
(HC 308.331/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/03/2017).
E) ERRADO - continuado específico, exasperação até o TRIPLO.
Art. 71
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
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Amigos, o tema envolvendo a letra "d" já foi objeto de cobrança em provas da magistratura. Vejamos a seguinte questão de concurso do TJCE-2014, banca FCC:
(TJCE-2014-FCC): Na aplicação das penas, é aceito pela jurisprudência que, incidindo duas qualificadoras, uma sirva de circunstância agravante, se assim prevista. (VERDADEIRA)
Abraços,
Eduardo Teixeira.
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Achei essa tabelinha aqui no QC, e compartilho com os nobres colegas!
Antecedentes > 1ª fase da dosimetria (art. 59, caput do CP)
Menoridade > 2ª fase da dosimetria (art. 65, I do CP)
Confissão espontânea > 2ª fase da dosimetria (art. 65, III, "d" do CP)
Reincidência > 2ª fase da dosimetria (art. 61, I do CP)
Crime contra ascendente > 2ª fase da dosimetria (art. 61, II, "e" do CP)
Crime continuado > 3ª fase da dosimetria (art. 71 do CP)
Concurso formal > 3ª fase da dosimetria (art. 70 do CP)
Tentativa > 3ª fase da dosimetria (art. 14, II do CP)
Participação de menor importância > 3ª fase da dosimetria (art. 29, §1º do CP)
Arrependimento posterior > 3ª fase da dosimetria (art. 16 do CP)
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CULO DA PENA
68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na PARTE ESPECIAL, pode o juiz limitar-se a UM SÓ aumento ou a UMA SÓ diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que MAIS aumente ou diminua. AL19.
FCC-RR15: No concurso de causas de aumento ou de diminuição, todas devem ser aplicadas, se previstas na parte geral do Código Penal.
Concurso entre causas de aumento:
- ambas da parte geral: juiz aplica todas.
- ambas da parte especial: juiz pode aplicar a que + aumente.
- uma da parte geral e outra da especial: juiz aplica os dois.
Concurso entre causas de diminuição:
- ambas da parte geral: juiz aplica as duas diminuições.
- ambas da parte especial: o juiz pode aplicar a que + diminua.
- uma da parte geral e outra da especial: juiz aplica os dois.
Súmula 241 STF - A reincidência penal NÃO pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Súmula 444 STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Súmula 636 STJ - A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
Súmula 443 STJ - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, NÃO sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
SÚMULA 718 STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
SÚMULA 719 STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
AGRAVANTES são aquelas circunstâncias que devem ser levadas em consideração na 2ª fase da dosimetria da pena, após a fixação da pena base e da consideração das atenuantes.
MAJORANTE é uma causa de aumento de pena, aplicando-se uma fração à sanção estabelecida no tipo penal e, conseqüentemente, deve ser levada em consideração na 3ª fase da dosimetria da pena. Ao contrário do que visto na parte voltada para as qualificadoras, as majorantes não estabelecem novos elementos no tipo penal, apenas trazem algumas circunstâncias que implicam no aumento da pena.
MAJORANTES E MINORANTES são circunstâncias que, da mesma forma se observa quando da aplicação da pena, na sua terceira etapa, porém estas se encontram dispostas tanto na parte geral do Código Penal (exemplo o art. 71,CP).
QUALIFICADORA altera as penas mínimas e máximas do tipo, além de trazer novas elementares para o tipo, caracterizado por ser um tipo derivado autônomo ou independente.
Gostei
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1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP;
2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes – circunstâncias legais 61,62 e 65, CP;
*Tanto no 1º quanto no 2º passo, o juiz não pode elevar a pena acima do máx. previsto no tipo penal, nem diminuí-la abaixo do mínimo legal.
3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição. Aqui, o juiz pode elevar ou diminuir a pena além dos limites previstos no tipo penal.
Este critério trifásico, elaborado por Nelson Hungria, foi adotado pelo Código Penal, sendo consagrado pela jurisprudência pátria: STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1021796/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/03/2013.
Na segunda etapa, passa-se a decidir sobre:
2. Determinação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade.
3. Análise sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa.
4. Não sendo cabível a substituição, análise sobre a concessão ou não da suspensão condicional da pena, se presentes os requisitos legais.
5. Não sendo possível a substituição, ou a concessão do sursis, análise sobre a possibilidade ou não de o condenado apelar em liberdade.
*Concurso formal e crime continuado: regra da exasperação da pena. Ambos são apenas para beneficiar o réu; a fração de aumento imposta pelo crime continuado ou concurso formal, não pode ser inserida na 3ª fase da dosimetria da pena – que é feita de forma individualizada para cada crime. Assim, depois de calcular como fica a pena para cada crime, o juiz vai analisar se fica benéfico ao réu tal pena – portanto, o aumento pelo concurso formal e crime continuado só entram depois de concluído o calculo para cada crime, ou seja, após a terceira fase da dosimetria. E podem ser sim causas especiais de pena, já que as causas de aumento e de diminuição da pena estão por todo o ordenamento jurídico. Elas são encontradas tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial, diferentemente das qualificadoras, pois estas só existem na Parte Especial do Código Penal.
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Errei hj mais cedo. Estudei um pouco voltei e acertei. Obrigada pelos comentários-aula.
Deus lhes pague!
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Prezados,
Apenas para acrescentar: SÚMULA 497 - QUANDO SE TRATAR DE CRIME CONTINUADO, A PRESCRIÇÃO REGULA-SE PELA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA, NÃO SE COMPUTANDO O ACRÉSCIMO DECORRENTE DA CONTINUAÇÃO. Ou seja, a parte final da letra "e" também contém um erro.
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CÁLCULO DA PENA
68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na PARTE ESPECIAL, pode o juiz limitar-se a UM SÓ aumento ou a UMA SÓ diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que MAIS aumente ou diminua.
FCC-RR15: No concurso de causas de aumento ou de diminuição, todas devem ser aplicadas, se previstas na parte geral do Código Penal.
Concurso entre causas de aumento:
- ambas da parte geral: juiz aplica todas.
- ambas da parte especial: juiz pode aplicar a que + aumente.
- uma da parte geral e outra da especial: juiz aplica os dois.
Concurso entre causas de diminuição:
- ambas da parte geral: juiz aplica as duas diminuições.
- ambas da parte especial: o juiz pode aplicar a que + diminua.
- uma da parte geral e outra da especial: juiz aplica os dois.
Súmula 241 STF - A reincidência penal NÃO pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Súmula 444 STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
Súmula 636 STJ - A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.
Súmula 443 STJ - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, NÃO sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
SÚMULA 718 STF - A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime NÃO constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
SÚMULA 719 STF - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
AGRAVANTES são aquelas circunstâncias que devem ser levadas em consideração na 2ª fase da dosimetria da pena, após a fixação da pena base e da consideração das atenuantes.
MAJORANTE é uma causa de aumento de pena, aplicando-se uma fração à sanção estabelecida no tipo penal e, conseqüentemente, deve ser levada em consideração na 3ª fase da dosimetria da pena. Ao contrário do que visto na parte voltada para as qualificadoras, as majorantes não estabelecem novos elementos no tipo penal, apenas trazem algumas circunstâncias que implicam no aumento da pena.
MAJORANTES E MINORANTES são circunstâncias que, da mesma forma se observa quando da aplicação da pena, na sua terceira etapa, porém estas se encontram dispostas tanto na parte geral do Código Penal (exemplo o art. 71,CP).
QUALIFICADORA altera as penas mínimas e máximas do tipo, além de trazer novas elementares para o tipo, caracterizado por ser um tipo derivado autônomo ou independente.
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Para salvar.
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- Possibilidade de EScolha, pelo juiz, da aplicação de apenas uma das causas de aumento ou de diminuição só ocorre se previstas na parte ESpecial.
- Acaso previstas na parte geral, ou uma na geral e uma na especial, não tem escolha.
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GAB: D
Concurso (homogêneo) de causas de aumento
a) Causas de aumento previstas na Parte Geral
Quando previstas na parte geral do Código Penal, o juiz, sem escolha, deve aplicar as duas, observando, no entanto, o princípio da incidência isolada, isto é, o segundo aumento recai sobre a pena precedente, não sobre a pena já aumentada.
Ex.: A pena intermediária é de 6 anos. Sobre a pena intermediária você tem dois aumentos: um aumento de metade e um aumento de 1/3. Como aumentar? Se for incidência isolada, aumenta-se aos seis anos a metade de seis anos, resultando em 9 anos. Agora eu pergunto: eu vou somar 6 com 3 e vou aumentar de 1/3? Ou vou pegar 1/3 de 6 anos (2 anos). Então, 6 + 3 + 2 = 11 anos. Isso é incidência isolada.
Incidência cumulativa: metade de 6 é 3. Então, eu tenho 3 + 6 = 9. Na incidência cumulativa, eu não vou aplicar mais 1/3 em 6. Eu vou aplicar 1/3 em 9. 9 + 3 = 12. 12 anos.
O que é pior para o réu? A cumulativa. Então, vai incidir o princípio da incidência isolada porque é melhor para o réu. Então, no caso de aumento, incide o princípio da incidência isolada porque é mais benéfico.
b) Causas de aumento previstas na Parte Especial
Art. 68, parágrafo único, CP: No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
O juiz, atento aos fins da pena, escolhe aplicar as duas (observando o princípio da incidência isolada) OU apenas uma, escolhendo, nesse caso, a que mais aumenta.
c) Causas de aumento, uma na Parte Geral e outra na Parte Especial
Quando previstas uma na Parte Geral e outra na Parte Especial, deve o juiz aplicar as duas, observando, no entanto, o princípio da incidência isolada, isto é, o segundo aumento recai sobre a pena precedente, não sobre a pena já aumentada.
ATENÇÃO: Não incide a regra do art. 68, parágrafo único, do CP, que exige ambas na Parte Especial.
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d- se concorrerem duas qualificadoras em um mesmo crime, aceita a jurisprudência que só uma delas incida como tal, podendo a outra servir como circunstância agravante, se cabível
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A) incidindo as causas de diminuição da tentativa e do arrependimento posterior, pode o juiz limitar-se a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais diminua. (ERRADO - Ambas as causas de diminuição citadas encontram-se na parte GERAL do CP, o que impede a escolha do juiz em aplicar a que mais aumente ou diminua, o que obsta o emprego do art. 68, parágrafo único, do CP)
B) o juiz, na terceira fase do cálculo, ao fixar a fração de acréscimo pela causa de aumento identificada, sempre atentará à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. (ERRADO - As circunstâncias são utilizada para fixar a pena-base: Art. 68 A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento)
C) as qualificadoras, representando fatores de acréscimo assinalados em quantidades fixas ou em limites, incidem na terceira fase do cálculo, não permitindo, contudo, a fixação da pena acima do máximo legal. (ERRADO - As qualificadoras ensejam a criação de um novo preceito secundário, quase como um novo tipo penal, há pena mínima e máxima cominada)
D) se concorrerem duas qualificadoras em um mesmo crime, aceita a jurisprudência que só uma delas incida como tal, podendo a outra servir como circunstância agravante, se cabível. (CORRETO - entendimento jurisprudencial muito utilizado na dosimetria de crimes contra a vida. Ex: Se A enganou B e lhe matou queimado, então uma das qualificadoras - pode ser o uso de meio cruel - irá qualificar o crime para homicídio qualificado e a outra - emprego de emboscada por ter enganado - será utilizada na segunda fase da dosimetria.
E) se reconhecido o crime continuado específico, aplica-se a pena de um só dos delitos, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços, considerado o número de infrações cometidas, incidindo a extinção da punibilidade sobre o total da pena imposta. (ERRADO - Lembrar que existem 3 tipos de crime continuado: simples, qualificado e específico. A questão utiliza a consequência do crime continuado QUALIFICADO/SIMPLES e o denomina como ESPECÍFICO)
Crime continuado simples -> mesma espécie: furto simples + furto simples: haverá o emprego do art. 71, caput, do CP.
Crime continuado qualificado -> espécies distintas: furtos simples + furto qualificado: haverá o emprego do art. 71, caput, do CP.
Crime continuado específico -> crime doloso + vítima diferente + violência/grave ameaça: haverá emprego do art. 71, parágrafo único, do CP, assim, a pena poderá ser agravada até o TRIPLO