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Prevaricação é um crime funcional, praticado por funcionário público contra a Administração Pública. A prevaricação consiste em retardar, deixar de praticar ou praticar indevidamente ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
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Prevaricação
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Esse tipo penal é denominado pela doutrina como PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA.
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GABARITO -C
É o a doutrina chama de Prevaricação Imprópria
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
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I) Tipo penal de Menor potencial ofensivo
II) É rotulado como omissivo puro / próprio e não admite a tentativa
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Sanches
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A questão traz uma conduta e pede a correta tipificação, conforme o Código Penal (CP). Analisando as alternativas.
Letra A: incorreta. O delito de condescendência criminosa traz definição diversa, como nos mostra o art. 320, do CP: “Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente”.
Letra B: incorreta. O delito de advocacia administrativa traz definição diversa, conforme previsto no art. 321, do CP: “Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário”.
Letra C: correta. Os delitos de prevaricação estão previstos no art. 319 e 319-A, ambos do CP. A conduta narrada no comando traz a segunda figura (do art. 319-A, do CP), sendo chamado pela doutrina de prevaricação imprópria.
Letra D: incorreta. O delito de violência arbitrária traz definição diversa, como mostra o art. 322, do CP: “Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la”.
Letra E: incorreta. Inexiste o delito de desvio de função. O termo pode ser confundindo com o delito de abandono de função, previsto no art. 323, do CP: “Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei”.
Gabarito: Letra C.
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Acredito que a alternativa tinha que trazer o nome iures do crime conforme a classificação da doutrina majoritária, qual seja PREVARICAÇÃO IMPROPRIA.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
GABARITO C.
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PREVARICAÇÃO IMPROPRIA
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Gabarito: Letra C!
Prevaricação Imprópria.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
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C) É a alternativa menos errada.
Como já citado pelos colega, o nomen iuris correto é Prevaricação Imprópria. São tipos distintos, com objeto distinto, conduta distinta, e sujeitos ativos distintos.
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ATENÇÃO: 03 PENALIDADES PARA O INGRESSO DE CELULAR NA CADEIA
1ª) Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Sujeito ativo: Diretor do Estabelecimento prisional OU agente penitenciário
2º) Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
3º) LEP, Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
(...) VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar (ou qualquer de seus acessórios como bateria ou carregador, segundo STF), que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.
Sujeito ativo: preso definitivo ou provisório.
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Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
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Praticou prevaricação, especificamente a prevaricação imprópria ou também chamada de forma de prevaricação. Art. 319-A, CP.
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GABARITO LETRA "C"
Prevaricação imprópria
CP: Art. 319-A - Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
"Se não puder se destacar pelo talento, vença pelo esforço"
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A fim de responder à questão, faz-se necessária a análise da conduta narrada no enunciado e a verificação do item em que consta o crime que lhe corresponde.
Item (A) - O crime de condescendência criminosa está previsto no artigo
320 do Código Penal, que tem a seguinte redação: "deixar o funcionário, por indulgência, de
responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou,
quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade
competente". Logo, o crime mencionado neste item não corresponde à conduta descrita no enunciado da questão.
Item (B) - O
crime de advocacia administrativa está tipificado no artigo 321 do Código
Penal, que tem a seguinte redação: "patrocinar, direta ou indiretamente,
interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de
funcionário". Logo, a alternativa constante deste item não corresponde ao
delito descrito no enunciado da questão.
Item (C) - O
crime de prevaricação encontra-se no artigo 319 do Código Penal, que conta com
a seguinte redação: "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal". A
conduta descrita no enunciado da questão corresponde, com toda a evidência,
ao crime de prevaricação, sendo a presente alternativa correta.
Item (D) - O crime de violência arbitrária encontra-se previsto no artigo 322 do
Código Penal cujo tipo conta com a seguinte redação: “praticar violência, no
exercício de função ou a pretexto de exercê-la". Com toda a evidência, o
crime constante desta alternativa não corresponde à conduta descrita no enunciado
da questão.
Item (E) - Não há previsão legal do crime denominado desvio de função em nosso ordenamento jurídico-penal. Assim sendo, a presente alternativa está incorreta.
Diante das considerações feitas cima, conclui-se que a alternativa correta é a constante do item (C).
Gabarito do professor: (C)
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Gabarito: C
Prevaricação imprópria DEIXAR o Diretor de Penitenciária e/ou agente de cumprir seu dever de vedar ao preso acesso a CELULAR – o dolo é genérico.
OMISSIVO PRÓPRIO
CONSUMAÇÃO: acesso do preso ao aparelho telefônico, ainda que não consiga utilizá-lo.
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Bom, tendo que a prevaricação é tipo diverso da prevaricação impróprio, entendo que a questão não tem resposta. Se fosse olhar do ponto de vista lógico intuitivo chega-se pela exclusão.
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Não é Condescendência criminosa pois esta induz sentimento de indulgência. No caso, o tipo se perfaz na prevaricação imprópria 319 - A.
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[Prevaricação imprópria] Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
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Prevaricação imprópria; crime de mera conduta; exige o dolo, sem o qual a conduta é atípica.
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Só para acrescentar: No caso da questão, quem entrar de fato no estabelecimento prisional com o telefone celular cometerá o art.349-A (favorecimento real), classificado pela doutrina, nessa hipótese específica, como: Ingresso não autorizado de aparelho telefônico ou similar em presídio. Vide questão Q839654.
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Vale lembrar:
Diretor de presidio que por negligência deixa de implantar medidas para impedir uso de celular, é considerada conduta ATÍPICA.
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ADENDO - Prevaricação imprópria
Conduta de deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
*obs: a doutrina diz que este dispositivo vilipendia o princípio da proporcionalidade, por se tratar de pena muito branda em relação à gravidade do delito.
a) Sujeitos do crime: ativo só poderá ser Diretor de Penitenciária ou o agente público, cujas funções sejam de evitar o acesso do preso a esses aparelhos de comunicação. (diretor da penitenciária, carcereiro, policial militar, etc.)
b) Consumação: O crime se consuma no momento em que há a omissão do dever.
- Crime formal: é dispensável que o preso faça o efetivo exercício do aparelho de comunicação.
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É O CRIME DE PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA. COMO O LEGISLADOR NÃO LHE CONFERIU TÍTULO, COUBE À DOUTRINA ETIQUETÁ-LO, CHAMANDO-O DE “PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA”
TRATA-SE DE CRIME PRÓPRIO, SÓ QUE NÃO POR QUALQUER FUNCIONÁRIO PÚBLICO, MAS SIM SOMENTE POR AQUELE QUE, NO EXERCÍCIO DAS SUAS FUNÇÕES, TEM O DEVER DE EVITAR O ACESO AO PRESO A APARELHOS DE COMUNICAÇÃO.
LEMBRANDO QUE AQUELE QUE NÃO POSSUI O DEVER FUNCIONAL QUE INGRESSAR, PROMOVER, INTERMEDIAR, AUXILIAR OU FACILITAR A ENTRADA DE APARELHO DE COMUNICAÇÃO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL, EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL, COMETERÁ O CRIME DE INTRODUÇÃO DE APARELHO DE COMUNICAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART.349-A).
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GABARITO ''C''
Resposta "menas" errada! rs