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GABARITO OFICIAL DA BANCA - C
A) Pode ser doloso ou culposo
a) Se o médico (autor mediato) agiu com dolo, querendo ou aceitando a morte do paciente, responde por homicídio doloso.
b) Se o médico (autor mediato) agiu com negligência, responderá por crime culposo.
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b) Segundo Rogério Sanches C.
a evitabilidade do erro é aferida a depender da corrente que se adote. A corrente tradicional invoca a figura do "homem médio" por entender que a previsibilidade deve ser avaliada : objetivamente, levando em consideração estritamente o fato, não o autor. A corrente moderna trabalha com as circunstâncias do caso concreto, pois percebe que o grau de instrução, idade do : agente, momento e local do crime podem interferir na previsibilidade da vitima.
Ref. Manual de direito Penal , 10ª edição, 97.
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Situações com erros putativos:
DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO: ocorre quando, pressupondo estar presente algum objeto material do delito almejado, o agente realiza condutas voltadas para a prática do delito, mas, na verdade, o objeto inexiste. Ex.: X, achando estar grávida, quando, de fato, não está, ingere remédio abortivo. Fato atípico
DELITO PUTATIVO POR ERRO DE PROIBIÇÃO: "o agente atua acreditando que seu comportamento constitui crime ou contravenção penal, mas, na realidade, é penalmente irrelevante. Exemplo: o pai mantém relações sexuais consentidas com a filha maior de 18 anos de idade e plenamente capaz, acreditando cometer o crime de incesto, fato atípico no Direito Penal pátrio." (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado).
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Esta questão foge da doutrina tradicional:
A Letra "B" indica como critério de aferição da escusabilidade o homem médio colocado no lugar do agente. Esta é a posição majoritária.
A Letra "C" trata o erro sobre os limites da posição de garantidor como erro de tipo (que exclui dolo), quando, majoritariamente, esta modalidade de erro é tratada como erro de proibição (espécie de erro mandamental).
Ou seja:
A banca negou a posição majoritária na Letra "B", dando a assertiva como errada, e negou a doutrina majoritária na Letra "C", dando a assertiva como correta.
Como não existe dispositivo legal regulando as duas hipóteses, parece-me que seria mais adequado adotar posições majoritárias em provas objetivas.
É a vida.
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a) Quando determinado, o terceiro responde a título de dolo (ou culpa).
ERRADA - ART. 20 § 2º CP - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Sanches: O terceiro que determina o erro será autor mediato do crime, respondendo dolosa ou culposamente pelo crime praticado pelo agente imediato, dependendo do ânimo da conduta.
Ex: médico que ordena enfermeira a ministrar determinada substância tóxica no paciente. Aplicado o produto, o paciente morre. Da hipótese, deve ser quilatado:
1) Se o médico (autor mediato) agiu com dolo, querendo ou aceitando a morte do paciente, responde por homicídio doloso.
2) Se o médico (autor mediato) agiu com negligência, responderá por crime culposo.
b) Requer, como critério de aferição da escusabilidade, o homo medius colocado no lugar do agente.
ERRADA: Aqui a banca adotou o entendimento da doutrina moderna em detrimento da clássica, segundo a qual, deve-se levar em consideração as características pessoais do agente. Esse é o entendimento do TJDFT:
"Para aferir se o erro foi escusável ou inescusável são consideradas as características pessoais do agente, tais como idade, grau de instrução, local em que vive e os elementos culturais que permeiam o meio no qual sua personalidade foi formada, e não o critério inerente ao homem médio."
https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/a-doutrina-na-pratica/erro-de-proibicao
c) Se recair sobre a existência ou os limites da posição de garantidor, excluirá o dolo.
CORRETA. Nesse caso, o erro sobre a figura do garantidor pode se dar de umas formas: No primeiro caso, relacionado à existência da condição de garante. Ocorre erro de tipo, que exclui o dolo, não obstante se permita punição na forma culposa. Ex. João vê criança se afogando mas não a salva por não saber se tratar do seu filho. Na segunda forma, o garante age movido pelo desconhecimento do dever imposto por norma preceptiva, desconhecendo a ilicitude do fato. Age, portanto, em erro de proibição, em sua espécie erro de mandamento, que possibilita a exclusão do delito, se for inevitável, ou a redução da pena a título doloso, quando evitável. Ex. João, vendo seu tutelado em perigo, não sabia que era sua obrigação salvá-lo.
d) Sobre o objeto material, não afeta a responsabilidade penal do agente, porque ele sempre responde pelo crime que pretendia cometer. (cometido)
ERRADA: A questão se refere a erro sobre o objeto. Nesta espécie de erro de tipo acidental, o indivíduo imagina estar atingindo um objeto material, mas atinge outro.
Conforme ensina Cléber Masson: “A” imagina estar subtraindo um relógio Rolex, avaliado em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), no entanto, acaba furtando uma réplica, que custa aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais).
Aqui, deve ser observada a teoria da concretização, pela qual o agente responde pelo ilícito efetivamente praticado.
No exemplo, responderá pelo furto da réplica.
e) Se putativo, não afasta o dolo.
ERRADA
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GABARITO OFICIAL: LETRA C
LETRA A: Pode restar este erro configurado na modalidade dolosa ou culposa. Em outras palavras, o terceiro que determina o erro será autor mediato da infração e pode de maneira dolosa ou culposa pelo crime perpetrado pelo autor imediato, tudo a depender do ânimo da conduta.
Rogério Sanches dá como exemplo a conduta do médico que ordena enfermeira a ministrar determinada substância tóxica no paciente. Aplicado o produto, o paciente morre. Desta hipótese, deve ser quilatado:
- a) Se o médico (autor mediato) agiu com dolo, querendo ou aceitando a morte do paciente, responde por homicídio doloso.
- b) Se o médico (autor mediato) agiu com negligência, responderá por crime culposo.
- c) Se a enfermeira (autora imediata) não previu, nem lhe era previsível, o erro na prescrição do remédio, não responderá por crime algum.
- d) Entretanto, se a enfermeira (autora imediata), ao perceber a manobra criminosa, quer ou aceita o resultado, aplicando a substância, responderá pelo crime na forma dolosa; agindo com negligência na forma culposa. (CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para concursos. 9ª ed. Salvador: Juspodivn, 2016, p. 102)
LETRA B: Embora não tenha sido apontado como gabarito, há doutrina tradicional no sentido de que o erro, no Direito Penal, requer como critério de aferição de escusabilidade o comportamento que se espera do homem médio. Nesse sentido, explica Flávio Monteiro de Barros: “Erro invencível ou escusável é o que não emana da culpa do agente. Ainda que empregasse a atenção do ‘homem médio’, o erro ter-se-ia verificado. Erro vencível ou inescusável é o que emana da culpa do agente. Para evitá-lo bastaria a atenção normal do ‘homem médio”. (DE BARROS, Flávio Monteiro. Direito Penal – Parte Geral, 2003, p. 202).
LETRA C: Apesar de ser o gabarito, parece-me ERRADO. Digo isso porque, no caso do garantidor, o erro incidente é o mandamental ou injuntivo, que, segundo doutrina pátria, é espécie de erro de proibição. Por tal razão, deve-se aplicar o art. 21 do Código Penal, que diz que “O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”. Em suma, não haverá a exclusão do dolo, como acontece em relação ao erro de tipo.
LETRA D: Em relação ao erro de tipo acidental, não se aplica a teoria da equivalência, ou seja, nem sempre o agente não responde por aquilo que pretendeu fazer.
LETRA E: A putatividade, seja escusável ou inescusável, sempre excluirá o dolo. Não sem razão, Zaffaroni denomina o erro de tipo de “cara negativa do dolo”.
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Questão anulável ao meu ver, pois a assertiva "C" está errada. Na doutrina pátria, o erro de mandamento é considerado como uma espécie de erro de proibição, sendo uma causa exculpante, ausência de potencial conhecimento da ilicitude. Se está sendo adotada um posicionamento minoritário, tal informação deveria ter constatado do enunciado da questão.
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Sobre a letra B: é preciso diferenciar "erro de tipo" x "erro de proibição"
De fato, a escusabilidade ou não do erro de tipo leva em conta a capacidade do homem médio.
- erro de tipo: falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal (art. 20,caput, CP).
Todavia, quanto ao erro de proibição, a matéria é inerente a culpabilidade (erro de proibição escusável afasta a potencial consciência da ilicitude e consequentemente a culpabilidade), portanto, leva-se em conta o perfil subjetivo do agente.
- erro de proibição: falsa percepção do agente a respeito do caráter ilícito do fato por ele praticado, o sujeito conhece a existência da lei penal, mas desconhece ou interpreta mal seu conteúdo, assim, não compreende adequadamente seu caráter ilícito (art. 21, caput, CP).
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B- Requer, como critério de aferição da escusabilidade, o homo medius colocado no lugar do agente.
Na minha opinião a questão estaria correta.
FATO TÍPICO E ANTIJURÍDICO- PREVISIBILIDADE OBJETIVA (HOMO MEDIUS).
CULPABILIDADE- PREVISIBILIDADE SUBJETIVA.
O erro de tipo atua no âmbito do fato típico, logo se verifica a previsibilidade objetiva pautada no homem médio.
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A) Quando determinado, o terceiro responde a título de dolo. - Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. - Erro determinado por terceiro - § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Ou seja, responde a título de dolo ou culpa - Errada;
B) Requer, como critério de aferição da escusabilidade, o homo medius colocado no lugar do agente - Fiquei na dúvida e errei, marcando essa alternativa. Isso porque a grande maioria da doutrina tradicional vislumbra o erro escusável e inescusável aferido pelo viés do homem médio, contudo a doutrina moderna vem entendendo que a aferição deve ser com base nos requisitos subjetivos do agente, por exemplo, "Para aferir se o erro foi ou inescusável são consideradas as características pessoais do agente, tais como idade, grau de instrução, local em que vive e os elementos culturais que permeiam o meio no qual sua personalidade foi formada, e não o critério inerente ao homem médio." Errada;
D) Sobre o objeto material, não afeta a responsabilidade penal do agente, porque ele sempre responde pelo crime que pretendia cometer. - (crime que efetivamente cometeu) Esse tipo, Erro acidental sobre o objeto material, é uma construção doutrinária. Não isenta o agente de pena, e se considera para a punição, o objeto sobre o qual o agente pretendia que recaísse a conduta, Errada;
E) Se putativo, não afasta o dolo. - Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Errada
C) CORRETA - Se recair sobre a existência ou os limites da posição de garantidor, excluirá o dolo - Analisei da seguinte forma, quando as descriminantes putativas disser respeito sobre os pressupostos fáticos (elementos ou circunstâncias) da excludente, estaremos diante de erro de tipo. Neste caso o autor da conduta desconhece, ou se engana, em relação a um dos componentes da descrição legal do crime, seja ele descritivo ou normativo. Excluirá o dolo tendo em vista que o agente, age ou se omite, por falsa percepção da realidade. Exemplo, pessoa afogando-se na praia, terceira intentada pela morte desta, comunica ao guardavidas que aquela é exímia nadadora, estando simulando o próprio afogamento, se o salvavidas se isenta e a pessoa morre, responde a que induziu este em erro.
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Sobre a alternativa C (correta) - Se o erro recair sobre a existência ou os limites da posição de garantidor, excluirá o dolo.
Isso porque, nos crimes omissivos impróprios, os pressupostos de fato que caracterizam a posição de garante são elementos do tipo, devendo estar cobertos pelo dolo. O agente deve ter a consciência de sua posição de garantidor da não superveniência do resultado. Caso se equivoque e incida em erro sobre ser garantidor ou sobre quais os limites de sua posição de garante, incide em erro de tipo, excluindo-se o dolo. (posição de FRAGOSO)
Fonte: Manual de Direito Penal, Rogério Sanches (2019, p. 270)
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A. ERRADO. "O erro provocado pode ser doloso ou culposo, dependendo do elemento subjetivo do agente provocador. p. 339.
B. ERRADO. Note que o erro foi tratado de forma genérica, podendo ser erro do tipo ou erro de proibição. Na posição de Masson, p/ erro do tipo: "A natureza do erro (escusável ou inescusável) deve ser aferida na análise do caso concreto, levando-se em consideração as condições em que foi praticado". p. 335. Já quanto ao erro de proibição, há posição do STF: "o caráter do erro escusável ou inescusável do erro de proibição deve ser calculado com base na pessoa do agente. STF. AP 481/PA, rel. Min. Toffoli. Plenário, j. 08.09.2011.
C. CERTA**. A banca considerou como correta com base no sistema clássico, onde a falta de consciência da ilicitude exclui o dolo normativo. Porém, há posição divergente, entendendo que o erro quanto aos limites na função de garantidor deve ser tratado como erro de proibição mandamental. Conforme Masson, quanto aos limites será tratado como erro de proibição, afetando a culpabilidade - "O agente envolvolvido em situação de perigo a determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-se do dever de agir para impedir o resultado, nas hipóteses previstas no art. 13, §2º, do CP. Só é possível em crimes omissivos impróprios". p. 521, 527.
D. ERRADO. O erro que não afasta a responsabilidade é o erro do tipo acidental. Nesse sentido: "Erro do tipo acidental é o que recai sobre dados diversos dos elementos constitutivos do tipo penal, (...) sobre circunstâncias e fatores irrelevantes da figura típica. A infração penal subsiste íntegra, e esse erro não afasta a responsabilidade penal. p. 340
E. ERRADA. "No crime putativo por erro do tipo (...), ele quer praticar o crime, mas por erro acaba cometendo um fato penalmente irrelevante (...) No erro do tipo, o indivíduo (...) não sabe que pratica um fato descrito em lei como infração penal". p.336
MASSON, Cleber. Direito Penal - PARTE GERAL, Vol 1, ano 2019
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Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro determinado por terceiro
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro
- Quando determinado, o terceiro responde a título de dolo ou culpa.
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EM RELAÇÃO À ALTERNATIVA B:
O enunciado, de forma genérica, faz menção ao "ERRO" no Direito Penal. Com isso, não há como interpretar a alternativa como correta, uma vez que a figura do "homem médio" é levada em consideração apenas no que tange ao erro de tipo, e não ao erro de proibição.
"[...] Lembre-se: quando se fala em fato típico e ilicitude, e em todos os institutos a eles relacionados, considera-se a posição do homem médio, pois se analisa o fato (típico ou atípico, ilícito ou lícito). Já o tema "culpabilidade", e todas as matérias a ele ligadas, considera a figura concreta do responsável pelo fato típico e ilícito, para o fim de aferir se ele, com base em suas condições pessoais, é ou não merecedor de uma pena." (MASSON, Cleber. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019, p. 171).
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Acredito não haver resposta correta.
O comando da questão somente fala do ERRO, não especificando se erro de tipo ou erro de proibição, por isso a alternativa B é errada, pois a figura do homem médio é utilizada para aferir o erro de tipo, já a figura do profano é usada para aferir o erro de proibição, como o comando não especifica qual erro, a alternativa encontra-se errada.
Já a alternativa apontada como gabarito (C) está errada pois como vários colegas mencionaram, o erro mandamental é tratado majoritariamente como erro de proibição.
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Estou mais conformada depois de ler os comentários dos colegas. Marquei B
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Letra B:
Com a devida venia aos colegas, entendo que quando se fala em fato típico e ilícito sim, se considera o homem médio, pois o que deve ser analisado é o fato. Mas quando se trata de culpabilidade, é o agente que deve ser analisado, e por isso o critério para analisar escusabilidade é o perfil subjetivo do agente.
Nesse caso, por mais que no erro de tipo seja o homem médio, no erro de proibição é o perfil subjetivo do agente. A questão generalizou, e por isso está errada!
Tanto que o próprio professor Cleber Masson diz: "O critério para decidir se o erro de proibição é escusável ou inescusável é o perfil subjetivo do agente, e não a figura do homem médio". (Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) - v.1. Cleber Masson - 14. ed. Rio de Janeiro: forense; São Paulo : MÉTODO, 2020, p. 413).
Por favor, se eu estiver errada me avisem!
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questão de promotor não é de Deus
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questão de promotor não é de Deus
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Gabarito: C CORRETO (para mim a B que está certa)
A) Quando determinado, o terceiro responde a título de dolo.
CP, Art. 20, § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Logo responde a título de dolo ou culpa pelo crime praticado pelo agente imediato, dependendo do ânimo da conduta.
B) Requer, como critério de aferição da escusabilidade, o homo medius colocado no lugar do agente.
A doutrina tradicional é no sentido de que o erro requer como critério de aferição de escusabilidade o comportamento que se espera do homem médio.
A banca adotou o entendimento da doutrina moderna em detrimento da clássica, segundo a qual deve-se levar em consideração as características pessoais do agente.
C) Se recair sobre a existência ou os limites da posição de garantidor, excluirá o dolo.
Teoria limitada da culpabilidade (CP):
§ ERRO SOBRE PRESSUPOSTOS FÁTICOS (agente erra sobre os pressupostos da realidade): erro de tipo permissivo.
§ ERRO SOBRE À EXISTÊNCIA (agente erra sobre a existência de norma proibitiva, desconhece que o fato é ilícito): erro de proibição.
§ ERRO RELATIVO AOS LIMITES: erro de proibição.
Erro de proibição: evitável terá pena reduzida; inevitável isenta a pena (art. 20, §1).
Assim, no erro de proibição não há a exclusão do dolo.
D) Sobre o objeto material, não afeta a responsabilidade penal do agente, porque ele sempre responde pelo crime que pretendia cometer.
Erro quanto a pessoa e erro na execução: não se considera a pessoa efetivamente atingida, e sim a vítima que o agente pretendia atingir (vítima virtual) – teoria da equivalência.
Erro sobre o objeto: deve ser levado em consideração o objeto material efetivamente atingido (ao contrário do erro sobre a pessoa).
E) Se putativo, não afasta o dolo.
Sempre afasta o dolo:
CP, Art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
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Faz certo sentido a Letra C ter sido considerada correta .
O dever e a capacidade de agir do agente são elementares do tipo omissivo impróprio. Assim, o erro sobre a condição de garantidor exclui a tipicidade (dolo).
O problema é que há divergência doutrinária, já que uns creem se tratar de exclusão de culpabilidade (potencial conhecimento da ilicitude). Se cair da mesma forma esse tema novamente, terei dúvidas em qual marcar.
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Prova fora da curva; dá impressão que são cartas marcadas... o colega explicou bem: negou a doutrina majoritária da B e deu como correta a minoritária da C.
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ainda bem que só quero ser analista. É a vida.
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Comentários das questões normalmente ajudam, mas nessa prova atrapalharam.
Há muita gente comentando sem ter domínio da matéria e não fazendo ressalvas.
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Os colegas estão justificando a LETRA C de forma errada.
Por isso é tão importante só comentar questões que se tem certeza da resposta.
O ERRO DE MANDAMENTO (deixa de fazer algo que deveria ser feito) pode ter duas causas:
- ERRO DE PROIBIÇÃO MANDAMENTAL: Não fez porque não sabia que tinha obrigação de fazer (erro sobre a existência da posição de garante ou sobre os limites de sua posição de garante) - ex. salva-vidas vê pessoa se afogando, mas sabe que vai chegar outro salva-vidas já que o turno dele acabou e ele estava indo embora / ex. médica que deixa de atender caso urgente por ter encerrado seu plantão
- ERRO DE TIPO MANDAMENTAL: Não fez porque não sabia o que estava acontecendo de verdade (erro sobre OS FATOOOOOS) - ex. pai vê sua filha, exímia nadadora de nado sincronizado, de pernas para o ar dentro da piscina por estar com o cabelo preso no ralo, e deixa de salvá-la, por errar quanto aos fatos / ex. cego escuta barulhos no lago e deixa de gritar pedindo socorro, achando que é som de patos, mas era uma criança se afogando.
Ou seja, para mim, a LETRA C está errada.
FONTE: Aulas do Prof. Fernando Abreu.
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Quem errou essa está no caminho certo kkkkkkkk
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O erro mandamental (crimes omissivos próprios e impróprios) se subdivide em de tipo ou de proibição. Conforme lições de Zaffaroni, é necessário avaliar como se deu o erro diante da conduta praticada pelo agente, se ele estiver relacionado aos elementos objetivos do tipo, será um erro de tipo mandamental; de outro modo, se o erro (desconhecimento) incidir sobre um mandamento normativo, isto é, a ignorância do dever de agir nas circunstâncias em que se encontrava, neste caso terá repercussão em sede de culpabilidade (erro mandamental ou de proibição mandamental).
Uma ressalva, ROGÉRIO SANCHES diz que o ERRO DE MANDAMENTO será equiparado ao ERRO DE PROBIÇÃO, em suas consequências.
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"A. Quando determinado, o terceiro responde a título de dolo." - erro: dolo ou CULPA.
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Para mim, não deixa de estar certa, pois a questão não mencionou "responde SOMENTE a título de dolo".
Complicado, viu!
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- Gente, pq a b tá errada?? tô lendo o manual de Rogério Sanches pg 299 e ele diz: A corrente tradicional invoca a figura do homem médio para entender que a previsibilidade deve ser avaliada tão-somente sob o enfoque objetivo, levando em consideração estritamente o fato e não o autor. Erro invencível ou escusável é o que não emana da culpa do agente. Ainda que empregasse a atenção do homem médio, o erro ter-se-ia verificado. Erro vencível ou inescusável é o que emana da culpa do agente. Para evitá-lo bastaria a atenção normal do "homem médio".
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Umas questões bem complexas......coisa do capiroco
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Definitivamente eu não estou pronto para ser Promotor. Que raios de questões são essas.
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Quando o Erro recair sobre a Existência ou os Limites da Posição de Garantidor, não seria um Erro Mandamental ? Auferido no âmbito da Culpabilidade ?
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A teoria finalista da ação causou revolução na teoria do delito, principalmente ao incluir o dolo na ação, deixando a potencial consciência da ilicitude do fato na culpabilidade.
Dessa decorre a distinção quanto aos efeitos das modalidades do erro jurídico-penal: o erro de tipo exclui o dolo da ação, enquanto o erro de proibição exclui a culpabilidade e o delito, quando inevitável.
Sendo o erro de tipo aquele que incide sobre os pressupostos fáticos da situação, e erro de proibição o que se relaciona com a ausência de conhecimento do desvalor da conduta, conclui-se pela plena possibilidade de incidência de qualquer destas espécies de erro na conduta do garante, já que este pode deixar de praticar a conduta exigida seja por falsa representação da realidade ou de qualquer elemento do tipo penal, seja pela inconsciência em relação à ilicitude de sua conduta.
Equivoca-se, portanto, a parcela da doutrina que afirma a impossibilidade de ocorrência de erro de tipo no atuar daquele que tem o dever jurídico de evitar o resultado. Com isso, estar-se-ia por excluir do âmbito intelectivo do garantidor a possibilidade dele se equivocar quanto às situações de fato ou incidentes sobre elementos do tipo. Colocar-se-ia o garante acima das condições impostas a um homem-médio.
Doutrina acertada é a maleável, a qual, analisando a essência do erro incidente no caso concreto, aceita a possibilidade de ocorrência de qualquer de suas espécies.
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A solução da questão exige o conhecimento acerca do erro de proibição
mandamental, tal erro ocorre quando a pessoa acredita que não está obrigado a
agir para impedir o resultado, nas hipóteses de crime omissivo impróprio que
estão no art. 13, §2º do CP. Analisando as alternativas:
A) ERRADA. Nos
termos do art. 20 § 2º CP, responde pelo crime o terceiro que
determina o erro, vejamos:
Art. 20 - O erro sobre
elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.
§ 2º - Responde pelo crime o
terceiro que determina o erro.
Logo, o agente responde a
título de dolo ou culpa pelo crime praticado, dependendo do
ânimo da conduta.
B) ERRADA. Na verdade, deve-se levar em conta as características pessoais do
agente, esse é o entendimento da doutrina (SANCHES, 2015) e da jurisprudência:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.532.732 - GO
(2019/0191356-8) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO AGRAVANTE : MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS AGRAVADO : A M C (PRESO) ADVOGADOS : FABRICIO
MACHADO - GO047400 VANDEIR DE SOUSA PEREIRA - GO047401 DECISÃO [...]O erro será
inevitável quando o agente atua ou se omite sem ter a consciência da ilicitude
do fato em situação na qual não é possível lhe exigir que tenha esta
consciência. É, por outro lado, evitável, se o agente atua ou se omite sem a
consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias,
ter ou atingir essa consciência. No caso do erro escusável/inevitável,
afasta-se a culpabilidade, ao passo que o erro inescusável/evitável acarreta
apenas a diminuição da pena (de um sexto a um terço). Segundo a doutrina de
Rogério Sanches, é necessário a observação dos seguintes elementos para auferir
se o erro foi evitável ou inevitável: "Para aferir de o erro foi
inescusável ou inescusável são consideradas as características pessoais do
agente, tais como idade, grau de instrução, local em que vive e os elementos
culturais que permeiam o meio no qual sua personalidade foi formada, e não o
critério inerente ao homem médio." (CUNHA. Rogério Sanches. Manual de
Direito Penal - Parte Geral. Volume único. 3a ed. 2015. Ed. Juspodivm)
[...]Incidência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 3. Agravo regimental
desprovido (AgRg no AgRg no AREsp 1477815/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 27/06/2019). Ante o exposto,
nego provimento ao agravo. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 05 de setembro de
2019. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (STJ - AREsp: 1532732 GO 2019/0191356-8, Relator:
Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Publicação: DJ 11/09/2019).
C) CORRETA. A banca considerou como
correta com base no sistema clássico, onde a falta de consciência da ilicitude
exclui o dolo normativo. Porém, há posição divergente, entendendo que o erro
quanto aos limites na função de garantidor deve ser tratado como erro de proibição mandamental. Conforme Masson (2019),
quanto aos limites, será tratado como erro de proibição, afetando a
culpabilidade - "O agente envolvido em situação de perigo a
determinado bem jurídico, erroneamente acredita estar autorizado a livrar-se do
dever de agir para impedir o resultado, nas hipóteses previstas no
art. 13, §2º, do CP. Só é possível em crimes omissivos
impróprios" (MASSON, 2019, p. 521).
D) ERRADA. Quanto
ao erro quanto à pessoa e ao erro na execução: não se
considera a pessoa efetivamente atingida, e sim a vítima que o agente pretendia
atingir (vítima virtual) – teoria da equivalência. Já
quanto ao erro sobre o objeto: deve ser levado em consideração o objeto
material efetivamente atingido (ao contrário do erro sobre a pessoa). Dessa
forma, conclui-se que apenas quando o erro recair sobre a pessoa ou sobre a
execução é que a responsabilidade do agente não será afetada.
E) ERRADA. A putatividade, seja escusável ou inescusável,
sempre excluirá o dolo. O
erro de tipo essencial escusável exclui o dolo e
a culpa do agente. Já o erro de tipo essencial inescusável exclui apenas
o dolo, respondendo o agente por crime
culposo, se previsto em lei.
GABARITO
DA PROFESSORA: LETRA C.
Referências:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL. Erro sobre os elementos do
tipo. Site JusBrasil.
Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL: AREsp 0398151-86.2016.8.09.0115 GO
2019/0191356-8 - Decisão Monocrática. Site JusBrasil.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 13. ed. rev.
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.
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Tem certas questões que não vejo os comentários, prefiro acreditar que a alternativa seja a letra B, na minha humilde opinião.
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As provas de MP parecem querer inventar moda. Nas provas de cargo fim, a meu ver, as mais justas são as das magistratura.
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essa prova do MP foi do capiroto mesmo... [vide as estatísticas dessa questão]
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fazer questão difícil não significa fazer questão injusta. Claramente a letra tida como correta anda paralelamente ao entendimento da esmagadora maioria da doutrina. Nesse caso seria situação de erro de proibição, sendo excluída a culpabilidade e não o dolo. Não consigo aplaudir essa prova como a maioria das pessoas vem fazendo. Me parece na verdade uma prova mal elaborada que privilegia a sorte e não o candidato preparado.
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Não tem como acertar uma questão objetiva que lida com temas não somente absolutamente subjetivos, como controversos, discutíveis, passíveis de análise argumentativa favorável ou desfavorável para as diversas correntes existentes.
Que nos entreguem uma bola de cristal.
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Sobre a letra C, endosso o comentário do Lucas Barreto e acrescento que as descriminantes putativas, em nosso ordenamento penal pátrio, se divide em três gêneros:
- Erro sobre a situação fática;
- Erro sobre a existência de excludente de ilicitude (erro sobre a ilicitude da conduta); e
- Erro sobre os limites da excludente de ilicitude.
O erro sobre a ilicitude da conduta é o que recai sobre a existência ou não de uma excludente de ilicitude. É o caso do nativo colombiano que, acostumado a mastigar folhas de coca, Esse erro é considerado erro de proibição indireto e, por isso, isenta de pena, nos termos do art. 20, § 1.º, do Código Penal. Ou seja, exclui a culpabilidade, mais precisamente, a potencial consciência da ilicitude.
O erro sobre os limites da excludente de ilicitude ocorre, p.ex., quando uma pessoa é agredida numa balada e, para defender-se, também começa a desferir golpes contra seu agressor. Entretanto, no exercício de sua legítima defesa, acaba por extrapolar os limites e agride seu algoz além da conta, vindo a matá-lo. Essa descriminante putativa também é considerada erro de proibição indireto e exclui a culpabilidade, conforme raciocínio anterior.
Por essa lógica, a letra C não poderia ser considerada correta, pois os limites sobre a posição de garantidor, por ser modalidade de erro de proibição indireto (erro de mandato), não exclui o dolo, mas sim a culpabililidade.
Por outro lado, o erro sobre a situação fática, como o nome sugere, é um erro do agente sobre a percepção da realidade e, por isso, é considerado erro de tipo. Aliás, esse erro também é chamado de erro de tipo permissivo. É, p.ex. o caso do policial em incursão na comunidade e, durante tiroteio com criminosos, vê uma pessoa apontando em sua direção algo que parece ser uma arma de fogo. O policial se antecipa e desfere tiros contra essa pessoa, mas depois constata que, na verdade, ela estava apenas com uma furadeira. Não havia real legítima defesa.
Há controvérsia na doutrina sobre as consequências do erro de tipo permissivo. Parte da doutrina entende que, por ser erro de tipo, a discriminante putativa por erro sobre a situação fática exclui o dolo, nos termos do art. 20, caput, do Código Penal. Entretanto, outra parte da doutrina entende que, por força do § 1.º do mesmo dispositivo, essa discriminante putativa isenta de pena, ou seja, exclui a culpabilidade. Apenas nessa parte a letra C poderia estar correta, segundo um entendimento doutrinário não pacificado.
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minha solidariedade aos colegas que prestaram essa prova, em especial direito penal, pois o examinador fez a prova com ódio e ego.