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Gabarito D.
A alternativa "A" está incorreta porque a doutrina majoritária adota uma CONCEPÇÃO SUBJETIVA para reputar verificada uma causa excludente de ilicitude. Como o disparo de B visava atingir A, o mero fato de ter errado e atingido o veículo não atrai o estrito cumprimento do dever legal. A isso se acresce inexistir dever legal de disparar arma de fogo contra veículo que tente fugir, mas isso daria "pano pra manga". Creio que a justificativa da questão escancara sua incorreção, porque, repito, não é o fato de ter atingido o veículo que seria hábil a atrair o cumprimento do dever legal, uma vez acolhida a CONCEPÇÃO SUBJETIVA...
A B está incorreta porque, segundo Masson, "a agressão é tomada em sentido meramente objetivo, não guardando vínculo nenhum com o subjetivismo da culpabilidade." Não há necessidade de que a agressão provenha de fato doloso, uma vez que a culpa, se bem que menos gravosa, também é ilícita e, pois, injusta.
A C está incorreta porque fala em "erro fático". Se o erro é fático, temos erro de tipo permissivo, que repercute não na culpabilidade, mas, sim, na tipicidade, uma vez adotada a teoria limitada da culpabilidade.
A E está incorreta porque não se cuida de atenuante, mas, sim, causa de diminuição de pena, minorante, que incide na terceira fase da dosimetria...
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GABARITO: LETRA D
Segundo a doutrina de Cirino, pode-se afirmar que o consentimento real da vítima “tem eficácia de excludente da TIPICIDADE da ação porque o tipo legal protege a vontade do portador do bem jurídico disponível, cuja renúncia representa exercício de liberdade constitucional de ação” (p. 280).
O consentimento presumido “é construção normativa do psiquismo do autor sobre a existência objetiva de consentimento do titular do bem jurídico, que funciona como causa supralegal de JUSTIFICAÇÃO da ação típica” (p. 286-287). O consentimento presumido é subsidiário em relação ao consentimento real.
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Se me permitem, gostaria de ir pelo básico dos erros nas questões:
A) o policial estava visando acertar A, logo não há que se falar em exercício regular de um direito;
B) A legitima defesa não exige que o agente causador não tenha previsão do resultado, ou seja, mesmo se o agressor agir não querendo o resultado e nem prevendo ele, mas age por imprudência, imperícia ou negligencia, tal resultado pode ser impedido ou afastado por meio da legitima defesa da vitima ou de quem a defender;
C) A redução da culpabilidade do agente ocorre na primeira fase de aplicação da pena;
D) O consentimento presumido devido ao exercício de liberdade constitucional: esta atrelado ao consentimento real do bem jurídico ofendido;
E) A causa é de diminuição de pena, prevista no estado de necessidade onde o sacrifício do bem tem maior valor que o bem salvo, e deve incidir na terceira fase da aplicação da pena.
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Eu risquei a D porque tinha aprendido que as competições desportivas são exercício regular do direito (causa expressa de excludente da ilicitude), e não hipótese de consentimento do ofendido (causa supralegal de excludente da ilicitude).
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Com relação à alternativa D, eu eliminei de cara pelas aulas do Cleber Masson que afirma ser exercício regular de direito; No site do TJDFT também afirma ser exercício regular de direito, conforme link: https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/a-doutrina-na-pratica/causas-de-exclusao-da-ilicitude/exercicio-regular-de-direito.
Apesar disso, conforme comentário do colega Lucas Barreto, Juarez Cirino afirma ser excludente de tipicidade pelo consentimento:
Segundo a doutrina de Cirino, pode-se afirmar que o consentimento real da vítima “tem eficácia de excludente da TIPICIDADE da ação porque o tipo legal protege a vontade do portador do bem jurídico disponível, cuja renúncia representa exercício de liberdade constitucional de ação” (p. 280).
O consentimento presumido “é construção normativa do psiquismo do autor sobre a existência objetiva de consentimento do titular do bem jurídico, que funciona como causa supralegal de JUSTIFICAÇÃO da ação típica” (p. 286-287). O consentimento presumido é subsidiário em relação ao consentimento real.
Pelas pesquisas que fiz a natureza jurídica é bem controvertida, complicado cobrar isso em uma questão objetiva. Tomemos cuidado com esse tipo de questão.
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Assertiva D
A ausência de responsabilização penal de atletas na produção de lesões corporais entre si, durante a prática de esportes violentos, como lutas oficiais de boxe e competições de artes marciais regulamentadas, está diretamente relacionada a hipóteses de consentimento real do titular do bem jurídico ofendido.
Haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos. Nesta hipótese, ressalta-se o elemento subjetivo da conduta, agindo ilicitamente aquele que se aproveita da prática para lesar o bem jurídico alheio. lesões praticadas no esporte: trata-se, via de regra, de exercício regular de direito, quando respeitadas as regras do esporte praticado.
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GABARITO - D
O fato típico decorrente da realização de um esporte, desde que respeitadas as regras regulamentares emanadas de associações legalmente constituídas e autorizadas a emitir provisões internas, configura exercício regular de direito, afastando a ilicitude, porque o esporte é uma atividade que o Estado não somente permite, mas incentiva a sua prática.
OBS:
se o fato típico cometido pelo agente resultar da violação das regras esportivas, notadamente por ultrapassar seus limites, o excesso implicará na responsabilidade pelo crime, doloso ou culposo. Exemplo: o jogador de futebol que, depois de sofrer uma falta do adversário, passa a agredi-lo com inúmeros socos e pontapés, matando-o, deve suportar ação penal por homicídio doloso
Masson.
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A - não há estrito cumprimento do dever legal atirar em quem está fugindo
B - A agressão deve ser injusta. A análise é objetiva, não subjetiva ( dolo ou culpa)
c - Segundo a teoria limitada da culpabilidade, as discriminantes podem ser por erro do tipo permissivo (erro fático, portanto, exclui a tipicidade); ou erro de proibição indireto (erro normativo, portanto, exclui a culpabilidade).
D - complicado! É majoritário o entendimento de se tratar de exercício regular do direito, excluindo, assim, a ilicitude; porém a banca considerou como consentimento do ofendido, que, como aprendemos, trata-se de causa de causa supralegal de exclusão da tipicidade material. (vai entender!!)
E - Agravante e atenuante é uma coisa! Presentes na segunda fase da dosimetria; majorante e minorante estão na terceira fase.
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GABARITO - D
Apenas para acrescentar:
O consentimento do ofendido pode ter natureza jurídica de exclusão da tipicidade ou de exclusão da ilicitude, dependendo do caso.
Vejamos:
a) Causa de exclusão da tipicidade: se o tipo penal exige o dissenso da vítima, enquanto um dos requisitos objetivos formais necessários à completude da figura incriminadora, é claro que o válido consentimento do ofendido exclui a tipicidade. Ex.: crimes de violação de domicílio - art. 150 do CP (se alguém permite ou tolera que terceiro ingresse em sua casa, ausente estará a tipicidade da conduta) e estupro - art. 213 do CP (se a mulher consente na relação sexual, inexiste tipicidade);
b) Causa supralegal de exclusão da ilicitude: o consentimento do ofendido, fora essas hipóteses em que o dissenso da vítima constitui requisito da figura típica, pode excluir a ilicitude, se praticado em situação justificante. Ex.: aquele que realiza tatuagens no corpo de terceiros pratica conduta típica de lesões corporais (art. 129 do CP), muito embora lícita, se verificado o consentimento do ofendido; aquele que inutiliza coisa de terceiro, ainda que a pedido deste, pratica conduta típica de dano (art. 163 do CP), muito embora lícita, se presente o consentimento da vítima.
Alguns doutrinadores mencionam a possibilidade de o consentimento do ofendido constituir causa especial de diminuição de pena. A jurisprudência brasileira registra como exemplo disto a eutanásia. Aquele que mata a pedido da vítima e para abreviar o sofrimento desta, teria praticado, segundo a jurisprudência majoritária, homicídio privilegiado (por motivo de relevante valor moral - art. 121, § 1º, CP)[1]. Não haveria, neste caso, exclusão da tipicidade tampouco da ilicitude, uma vez que a vida seria considerada bem indisponível.
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Sobre a alternativa E:
Os colegas comentaram que o erro é porquê seria uma causa de diminuição de pena e não atenuante.
Qual o fundamento disso???
Eu exclui essa alternativa pelo seguinte fundamento: se na situação concreta era razoável exigir o sacrifício ameaçado, trata-se de um excludente da ilicitude, a consequência disso é que não haverá crime. Assim, não há que se falar em circunstância atenuante.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
Por favor, me corrijam se eu estiver errada e me expliquem qual o fundamento para ser causa de diminuição de pena?!