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Processo: HC 183571 RJ 2010/0159406-1
Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Julgamento: 27/09/2011
Órgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA
Publicação: DJe 13/10/2011
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PROVA EMPRESTADA. ELEMENTOS ORIUNDOS DO DESMEMBRAMENTO DA AÇÃO PENAL.PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE E SEU DEFENSOR. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO.
1. A prova emprestada tem sido admitida no processo penal pela jurisprudência desde que, no processo de origem dos elementos trazidos, tenha havido participação da defesa técnica do paciente,e, desde que não seja o único dado a embasar a motivação da decisão.
2. In casu, busca-se não a anulação da pronúncia, mas, apenas o desentranhamento dos termos de interrogatório e de depoimentos colhidos sem o concurso da defesa do paciente, dado o risco de sua leitura em plenário do júri.
3. Ordem concedida para determinar o desentranhamento dos termos de interrogatório do corréu e dos depoimentos colhidos em feito no qual não compareceu a defesa do paciente.
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Letra a - errada - Nem sempre é possível fazero o ECD - Conjunção Carnal. Segunda Capez (pag.38) nem sempre o estupro deixa vestígios. Na hipótese de tentativa, em que não chega a haver conjunção carnal, dificilmente restam elementos a serem periciados junto à ofendida, e, mesmo havendo consumação, os resquícios podem ter desaparecido com o tempo, ou podem nem sequer ter ocorrido, como na hipótese da mansa submissão após o emprego de grave ameaça, ou ainda quando não há ejaculação do agente, só para citar alguns exemplos.Se, no entanto, se deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, conforme art. 158 do CPP. (...) Se havia possibilidade de realizar o ECD direito, a omissão da autoridade em determiná-lo, não pode ser suprida por nenhuma outra prova, sob pena de afronta a determinação expressa da lei. (...) A nulidade decorrente da falta de realização do ECD não tem sustentação no STF, que não considera imprescindível a perícia, desde que existentes outros elementos de prova. STF, 1ª Turma, HC 76.265-3-RS. Curso de Direito Penal, Vol. 3, 8ªed.
Letra b - errada - seria teratológica a interpretação em sentido contrário, mas vamos lá: TJPE - Apelação APL 174120078171360 PE 0000017-41.2007.8.17.1360... Data de Publicação: 23 de Setembro de 2011 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE PROVAS ROBUSTAS CONTRA O ACUSADO. PLEITO DE FLAGRANTE FORJADO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA ALEGAÇÃO. ARGUMENTO DE CONDENAÇÃO BASEADA APENAS NO DEPOIMENTO DE POLICIAL MILITAR. VALIDADE DO TESTEMUNHO DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA. PRESENÇA NOS AUTOS DE OUTROS MEIOS DE PROVA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A condenação do acusado está satisfatoriamente fundamentada...
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Letra d - errada - STF: “O prazo de 30 dias a que alude o §2º do artigo 168 do CPP não é peremptório, mas visa a prevenir que, pelo decurso de tempo, desapareçam os elementos necessários à verificação da existência de lesões graves. Portanto, se, mesmo depois da fluência do prazo de 30 dias, houver elementos que permitam a afirmação da ocorrência de lesões graves em decorrência da agressão, nada impede que se faça o exame complementar depois de fluído esse prazo” (DJU, 11-10-1996, p. 38499).
Letra e - errada - A questão exige um pouco de lógica: 1. Xicó confessa na polícia um roubo. 2. Juiz condena e na sentença afirma que parte de seu entendimento deveu-se a confissão no IPL. 3. Só que Xicó mudou sua versão na Ação Penal. Se o juiz condenou com base no IPL, deve aplicar a atenuante, mesmo que ele tenha se retratado. Se Xicó retratou-se e juiz não o condenou com base no IPL, não se aplica a atenuante.
Fonte: Revisão criminal nº 711.706-8 da Comarca de Pitanga. Foi a única que encontrei.
Bom Estudo a todos.
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Para reforçar a fundamentação da letra e:
HC 68010 / MS - Ministra LAURITA VAZ - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 27/03/2008 - DJe 22/04/2008
Ementa
HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONSIDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMO DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FASE INQUISITORIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO. CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. CONDENAÇÃO BASEADA EM DEPOIMENTOS COLHIDOS EM JUÍZO E NÃO APENAS NAS DECLARAÇÕES PRESTADAS NA FASE INQUISITORIAL. POSSIBILIDADE.
(...) 2. Aplica-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal) quando a confissão extrajudicial efetivamente serviu para alicerçar a sentença condenatória, ainda que tenha havido retratação em juízo. Precedentes. (...)
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LETRA E
A confissão policial retratada em juízo, mas levada em consideração na sentença condenatória, caracteriza a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, d, do CP? A jurisprudência é consolidada neste aspecto, entendendo-se que a atenuante resta configurada desde que seja efetivamente utilizada pelo magistrado para dar suporte à sentença condenatória. A propósito, o próprio STJ, em inúmeras oportunidades, tem decidido que "aplica-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea d, do CP) quando a confissão extrajudicial efetivamente serviu para alicerçar a sentença condenatória, ainda que tenha havido retratação em juízo". Repise-se que o reconhecimento da atenuante de confissão exige que tenha servido de elemento de convicção do magistrado, pois "inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea se o agente, apesar de confirmar a prática dos crimes extrajudiciais, se retrata em juízo, sendo sua condenação baseada em outras provas". (PROCESSO PENAL ESQUEMATIZADO - 4ª EDIÇÃO).
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Entendimento sacana esse.
Se não existe hirarquia entre as provas, se a prova emprestada foi aceita no processo, ostentando condição de prova, acho q não teria problema em fundamentar decisão basiada somente nela.
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a letra E está ERRADA. para o STJ, Se o agente faz CONFISSÃO ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL, sendo essa utilizada para embasar a sentença, o juiz deve utilizar esta confissão como ATENUANTE GENÉRICA, ainda que o agente se retrate em juízo. HC- 39.870-MS.
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Há duas correntes para a letra C:
Nestor Távora em seu livro Curso de Direito Processual penal ensina:
Mirabete se inclina no sentido de ser insuficiente a prova emprestada, por si só, para fundamentar condenação. A nosso ver, não existindo hierarquia entre as provas, uma prova emprestada pode ser tão importante quanto qualquer outra, nao havendo razões para desprivilegiá-la.
É bom sempre saber gual corrente a Cespe aceita. Espero ter ajudado.
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Consoante se pode ver
das transcrições a seguir, no STJ, ambas as turmas especializadas
em direito penal acompanham o entendimento do STF quanto à confissão
retratada:
“(...) 4. Se a
confissão do agente é um dos fundamentos da condenação, a
atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código
Penal, deve ser aplicada, sendo irrelevante se a confissão foi
espontânea ou não, foi total ou parcial, ou mesmo se houve
retratação posterior, razão pela qual a pena deve ser diminuída
(...)”. (AgRg no REsp 1358625/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014)
“(...) 4. A
jurisprudência dos tribunais superiores firmou-se no sentido de que
a confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que
sempre atenua a pena (...). A única exigência legal para a
incidência da mencionada atenuante é que seja ela levada em
consideração pelo magistrado quando da fixação da autoria do
delito. A própria retratação em juízo, em tais casos, não tem o
condão de excluir a aplicação da atenuante em referência (...)”.
(HC 196.029/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 06/11/2014, DJe 25/11/2014)
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A) - ERRADA. STJ - Não há qualquer ilegalidade no fato de a acusação referente aos crimes contra a dignidade sexual estar lastreada no depoimento prestado pela ofendida em sede policial, já que tais ilícitos geralmente são praticados à clandestinidade, sem a presença de testemunhas, e muitas vezes sem deixar rastros materiais, motivo pelo qual a palavra da vítima possui especial relevância.
B) ERRADA STJ - AgRg no REsp 1505023 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2015/0001310-6 (11/09/2015). Segundo entendimento desta Corte, o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal (HC n. 236.105/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/6/2014).
*C) CERTA STJ HC 183571 / RJ HABEAS CORPUS 2010/0159406-1 (07/09/2011) A prova emprestada tem sido admitida no processo penal pela jurisprudência desde que, no processo de origem dos elementos trazidos, tenha havido participação da defesa técnica do paciente, e, desde que não seja o único dado a embasar a motivação da decisão.
D) ERRADA - ARTIGO 168 §2º DO CPP Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor. § 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.
E) ERRADA - Nos termos da Súmula n. 545 deste Superior Tribunal de Justiça, quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Circusntancias atenuantes serão aplicadas pelo juiz na terceira fase da dosimetria da pena.
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Atenção pessoal.
Tem comentário aí dizendo que confissão deve ser analisada na terceira fase da dosimetria.
Confissão é atenuante genérica, deve ser analisada na segunda fase da dosimetria da pena.
Terceira fase são causas de aumento e diminuição.
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ERRO DA LETRA E:
Incide a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, CPP), ainda que haja retratação em juízo, desde que tenha concorrido para a condenação (STJ, HC 184.559/MS; STF, HC 91.654/PR).
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Novo entendimento sobre a prova emprestada:
É admissível, desde que assegurado o contraditório, a prova emprestada vinda de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Quando se diz que deve assegurar o contraditório, significa que a parte deve ter o direito de se insurgir contra a prova trazida e de impugná-la. STJ. Corte Especial. EREsp 617.428-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/6/2014 (Info 543).
Obs: cuidado com esse entendimento do STJ porque a grande maioria dos livros defende posição em sentido contrário.
Fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2014/09/prova-emprestada-oriunda-de-processo-no.html
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Questão difícil
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Aos colegas, acredito que, pelo menos no âmbito do STJ, não prepondera mais tal entendimento:
É cediço que é admissível a utilização de prova emprestada, desde que tenha havido a correlata observância ao contraditório e à ampla defesa. A vexata quaestio, entretanto, gira em torno da (im)possibilidade de se valer de referida prova emprestada para embasar a persecutio criminis, mesmo que não tenha havido a efetiva participação do agente em sua produção, porquanto não foi parte do processo administrativo em que foi originada. O STJ já sedimentou o entendimento de que "a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo".
STJ. RHC 92568 / SC. DJe 01/08/2018.