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GABARITO E. SÚMULA 349, TST CANCELADA.
A Súmula 349 do TST tinha a seguinte redação: “A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, inciso XIII, da CF/1988). “Assim, era considerado válido o instrumento de negociação coletiva em que as partes pactuavam a compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre.
Com o cancelamento da Súmula em maio de 2011, para a validade do instrumento de compensação de horário para os trabalhadores que laboram em condições insalubres, não basta apenas firmar acordo individual de compensação de horas, é necessária a tutela sindical e a licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene, de que trata o art. 60 da CLT.
O TST adota o mesmo entendimento em outros processos, consoante a ementa de jurisprudência abaixo transcrita:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. Demonstrada possível violação do art. 60 da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ATIVIDADE INSALUBRE. ACORDO INDIVIDUAL. INVALIDADE. Em se tratando de trabalho realizado em condições insalubres, não se admite a compensação da jornada por meio de acordo individual, seja ele expresso ou tácito, sendo necessária a previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Indispensável, ainda, que haja licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, conforme entendimento atual desta Corte, que resultou no cancelamento da Súmula 349 do TST. Recurso de revista conhecido e provido.- (Processo: RR - 533900-93.2009.5.12.0016 Data de Julgamento: 25/04/2012, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2012).”
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GABARITO: ALTERNATIVA E
A assertiva IV é a única correta. A legislação trabalhista não admite que sejam acordadas prorrogações ou compensações da jornada de trabalho em atividade insalubre sem que antes haja licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho. Não era assim quando a Súmula 349 estava vigente, sendo que a referida Súmula foi editada pelo TST tendo em vista a interpretação de que o art. 60 da CLT não teria sido recepcionado pela CRFB/88, que, no seu art. 7º, teria imposto como único requisito para compensação de jornada a negociação coletiva. Não obstante, sempre foram contundentes as críticas de parte considerável da doutrina acerca de tal posicionamento do TST, ao passo que o dispositivo celetista em referência visa evitar danos à saúde do trabalhador, e, como tal, deveria ser cumprido.
Neste contexto, faz-se oportuno citar que na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada pela Anamatra em 2007, foi aprovado o Enunciado 49, nos seguintes termos:
Enunciado 49. Atividade insalubre. Prorrogação de jornada. Negociação coletiva. Invalidade. O art. 60 da CLT não foi derrogado pelo art. 7º, XIII, da Constituição da República, pelo que é inválida cláusula de Convenção ou Acordo Coletivo que não observe as condições nele estabelecidas.
E finalmente, abaixo transcrevo o tal citado artigo celetista, que atualmente é o fundamento para a correção da assertiva E da questão em comento:
Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho” ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.
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Como visto, as assertivas I, II e IV foram devidamente fundamentadas e justificas nos comentários anteriores. Restando, portanto, comentar a assertiva III, que o faço neste momento.
Reproduzindo a redação da assertiva III: “O acordo coletivo ou a convenção coletiva de trabalho pode contrariar a lei ou dela divergir, mesmo em matéria que trate sobre a higiene, saúde e segurança do trabalhador, uma vez que decorre de livre negociação das partes convenentes, não podendo haver limitação do Estado.”
Em nosso ordenamento justrabalhista existem limites impostos à negociação coletiva, que são modulados observando-se basicamente as seguintes premissas:
- norma coletiva, em regra, poderá ampliar os direitos trabalhistas em relação à legislação heterônoma, salvo em relação a normas proibitivas estatais.
- norma coletiva pode transacionar direitos de indisponibilidade apenas relativa, e não aqueles de indisponibilidade absoluta.
Direitos de indisponibilidade absoluta são aqueles que constituem o chamado patamar civilizatório mínimo, ou seja, aqueles direitos que constituem interesse público, por garantir a dignidade do trabalhador. Exemplo: direitos constitucionais dos trabalhadores (exceto aqueles cuja Constituição expressamente prevê a possibilidade de flexibilização), normas relativas à segurança e à saúde do trabalhador etc.
Portanto, a assertiva III está incorreta porque norma coletiva não pode contrariar a lei ou dela divergir quando se trata de matéria relativa à higiene e segurança do trabalhador, tendo em vista tratar-se de direitos de indisponibilidade absoluta que garantem o patamar civilizatório mínimo ao trabalhador.
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Súmula 85/TST ATUALIZADA
Súmula nº 85 do TST
COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
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##REFORMA TRABALHISTA##
A Lei 13.467/2017 acrescentou o parágrafo único ao art. 60 da CLT, excetuando a necessidade de licença prévia do órgão competente para prorrogação de jornada para o Regime 12X36 (apenas).
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Atualmente, somente o item III está correto.
Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA (Á luz das novidades da reforma)
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ok)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (Interesse individual > coletivo)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (art. 59-B, CLT = tem somente uma exceção, a compensação no mesmo mês)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (Não descaracteriza, parágrafo único do Art. 59-B, CLT)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. (NÃO faz menção ao banco de horas de 6 meses, apenas correto quando se refere ao banco de horas ANUAL)
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT. (Destoa do art. 611-A, XIII = onde a CCT e o AT tem prevalência sobre a lei quando dispuser sobre prorrogação de jornada em ambiente insalubre)
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QUESTÃO DESATUALIZADA (ATUALMENTE TODAS AS ALTERNATIVAS SERIAM INCORRETAS)
Analise as assertiva e marque a attemativa correta:
I - Pela atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, tem-se que é válido o acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jomada em atividade insalubre, sendo prescindível a inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho. (permanece incorreta, pelo disposto na Súmula 85 do TST, que ainda não foi alterada pós Reforma Trabalhista)
II - Considerando que a atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho admite a validade do acordo coletivo ou da convenção coletiva de compensação de jomada em atividade insalubre afirmando ser prescindivel a inspeção prévia da autoridade cornpetente em matéria de higiene do trabalho, tem-se que referida orientação contraria a legislação, configurando em jurisprudência contra legem. (a jurisprudência atual do TST, ainda não alterada pós Reforma Trabalhista, permanece exigindo licença prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho)
III - O acordo coletivo ou a convenção coletiva de trabalho pode contrariar a lei ou dela divergir, mesmo em matéria que trate sobre a higiene, saúde e segurança do trabalhador, uma vez que decorre de livre negociação das partes convenentes, não podendo haver limitação do Estado. (incorreta: de acordo com o art. 611-B, da CLT, Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (...) XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho).
IV - A legislação trabalhista não admite que sejam acordadas prorrogações ou compensações da jomada de trabalho em atividade insalubre sem que antes haja licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho. (atualmente, essa alternativa seria incorreta, pois a legislação admite a adoção de prorrogações ou compensações em atividade insalubre, por meio de ACT/CCT que dispense a licença prévia. Nesse sentido, o art. 611-A dispõe: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...) XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho)