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ERRADO
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. EDITAL. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. PROVA DE EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADES SIMILARES OU CONGÊNERES AO OBJETO LICITADO.
1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança com o objetivo, entre outros, de reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que prevê, a título de demonstração de qualificação técnica em procedimento licitatório, a comprovação de experiência anterior em exercício de atividades congêneres ou similares ao objeto da licitação.
2. A instância ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao argumento de que a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada.
4. Não fere a igualdade entre os licitantes, nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art.
30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
5. Os princípios da igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são absolutos, devendo ser ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre eles o da garantia da seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço/produto licitado.
6. Tem-se aí exigência plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação técnica - o fim visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das exigências legais) e (iii) proporcional em sentido estrito (facilita a escolha da Administração Pública, porque nivela os competidores uma vez que parte de uma qualificação mínima, permitindo, inclusive, o destaque objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes).
7. Precedentes desta Corte Superior.
8. Recurso especial provido.
(REsp 1257886/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 11/11/2011)
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Complementando os estudos:
Diferentemente, se essa cláusula de "experiência prévia" viesse prevista em um edital de CONCURO PÚBLICO – sem que houvesse previsão na lei reguladora – ela seria ilegal (STF. RE 558833, j. 08/09/2009)
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Art. 30, Lei 8666. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
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Art. 46
§ 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:
I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
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A qualificação técnica da empresa corresponde a uma das subfases da fase de habilitação da licitação. Onde a Administração verifica se a empresa já possui condições técnicas para prestar o serviço. Só deve ser exigido o SUFICIENTE para a empresa executar o serviço.
Ex.: Se a Administração vai construir um prédio de 5 andares, não poderá exigir que a empresa tenha construído um prédio de 15 andares.
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Não fere a igualdade entre os licitantes, nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica.
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Questão errada, outra ajuda a responder, vejam:
Prova: CESPE - 2014 - ANATEL - Conhecimentos Básicos - Cargos 13, 14 e 15 Disciplina: Direito Administrativo Não ofende o princípio da igualdade ou da ampla competitividade a cláusula editalícia que exija, em licitação destinada à contratação de serviço, para fins de qualificação técnica, comprovada experiência.
GABARITO: CERTA.
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A Administração Pública deve, por um lado,
objetivar alcançar a proposta mais vantajosa, do ponto de vista do preço e das
condições oferecidas. Todavia, também deve se cercar de cautelas, para fins de
não celebrar o contrato com uma dada pessoa ou empresa que, ao final, não reúna
condições técnicas de entregar o objeto licitado, ou, ao menos, de não
entregá-lo com a qualidade legitimamente desejada.
Afinal, de nada adianta pagar menos e, ao final,
não receber a obra, os bens ou o serviço pelos quais se efetuou o pagamento. Ou, ainda que
os valores não tenham chegado a sair dos cofres públicos, tampouco atende ao
interesse público ter que reiniciar um procedimento licitatório, muitas vezes
de longo prazo, para selecionar nova proposta, porque aquela inicialmente escolhida, após um primeiro procedimento licitatório, não foi concretizada por incapacidade técnica da licitante vencedora.
Nesse cenário, a Lei 8.666/93 admite, sim, que sejam
exigidas qualificações mínimas dos licitantes, inclusive no que se refere à
experiência dos concorrentes. No ponto, confiram-se os seguintes dispositivos
do aludido diploma legal, pertinentes à prova da qualificação técnica dos
licitantes:
"Art. 30. A documentação relativa
à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)
II - comprovação de aptidão para
desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades
e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do
aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do
objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe
técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
(...)
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do
"caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e
serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito
público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais
competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional:
comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista
para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente
reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade
técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes,
limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor
significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades
mínimas ou prazos máximos;
(...)
§ 10. Os profissionais indicados
pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de
que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da
obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela
administração.
Da simples leitura de tais preceitos de lei, não parece haver dúvidas acerca da
possibilidade de o edital estabelecer condicionantes mínimas pertinentes à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do
objeto licitado.
De todo o modo, para espancar qualquer dúvida,
confira-se a jurisprudência do STJ:
"Não fere
a igualdade entre os licitantes, tampouco a ampla competitividade entre eles, o
condicionamento editalício referente à experiência
prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de
demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inciso II, da Lei
n. 8.666/93" (REsp 1.257.886/PE, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2011)
Resposta: Errado
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ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. SERVIÇO DE ENGENHARIA. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADES SIMILARES OU CONGÊNERES. AMPARO NO ART. 30, II, DA LEI 8.666/93. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança no qual o licitante postula que a cláusula de exigência de experiência prévia em determinado serviço de engenharia ensejaria violação à competitividade do certame.
2. Não há falar em violação, uma vez que a exigência do edital encontra amparo legal no art. 30, II, da Lei n. 8.666/93, bem como se apresenta razoável e proporcional, já que se trata de experiência relacionada a rodovias, limitada à metade do volume licitado.
3. "Não fere a igualdade entre os licitantes, tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inciso II, da Lei n. 8.666/93" (REsp 1.257.886/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.11.2011). Recurso ordinário improvido.
(RMS 39.883/MT, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014)
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CF/88, ART.37, XXI - RESSALVADOS OS CASOS ESPECIFICADOS NA LEGISLAÇÃO, AS OBRAS, SERVIÇOS, COMPRAS E ALIENAÇÕES SERÃO CONTRATADOS MEDIANTE PROCESSO DE LICITAÇÃO PÚBLICA QUE ASSEGURE IGUALDADE DE CONDIÇÕES A TODOS OS CONCORRENTES, COM CLÁUSULAS QUE ESTABELEÇAM OBRIGAÇÕES DE PAGAMENTO, MANTIDAS AS CONDIÇÕES EFETIVAS DA PROPOSTA, NOS TERMOS DA LEI, O QUAL SOMENTE PERMITIRÁ AS EXIGÊNCIAS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E ECONÔMICA INDISPENSÁVEIS À GARANTIA DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES.
GABARITO ERRADO
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A Administração Pública tem não apenas a possibilidade, mas, a rigor, autêntico dever de se cercar das cautelas necessárias, visando a assegurar que o serviço a ser contratado seja corretamente executado, o que envolve, é claro, exigências relativas à qualificação técnica dos particulares-licitantes. Portanto, esta exigência não ofende o princípio da igualdade ou da ampla competitividade para fins de qualificação técnica e quando comprovada experiência.
Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica INDISPENSÁVEIS à garantia do cumprimento das obrigações.
Informativo 533 do STJ. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA EM LICITAÇÃO. É lícita cláusula em edital de licitação exigindo que o licitante, além de contar, em seu acervo técnico, com um profissional que tenha conduzido serviço de engenharia similar àquele em licitação, já tenha atuado em serviço similar. Esse entendimento está em consonância com a doutrina especializada que distingue a qualidade técnica profissional da qualidade técnica operacional e com a jurisprudência do STJ, cuja Segunda Turma firmou o entendimento de que "não fere a igualdade entre os licitantes, tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93" (REsp 1.257.886-PE, julgado em 3/11/2011). Além disso, outros dispositivos do mesmo art. 30 permitem essa inferência. Dessa forma, o § 3º do art. 30 da Lei 8.666/1993 estatui que existe a possibilidade de que a comprovação de qualificação técnica se dê por meio de serviços similares, com complexidade técnica e operacional idêntica ou superior. Ainda, o § 10 do art. 30 da mesma lei frisa ser a indicação dos profissionais técnicos responsáveis pelos serviços de engenharia uma garantia da administração. RMS 39.883-MT, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/12/2013.
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo (2013: p. 603) "não configura, por essa razão, violação ao princípio da isonomia o estabelecimento de requisitos mínimos de habitação dos licitantes cuja finalidade seja exclusivamente garantir a adequada execução do futuro contrato"
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Art. 30, Lei 8666. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
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À contratação de serviço, para fins de qualificação técnica, comprovada experiência.
→ Não ofende o princípio da igualdade ou da ampla competitividade.
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TRADUÇÃO: a adm pode colocar como requisito "experiência prévia"? Sim, pode! E qualificação técnica, pode? Sim, claro! Por que? Simples: a adm precisa ter certeza de que fará o melhor negócio com a proposta mais vantajosa escolhendo a empresa mais capacitada!