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d) Cabe pedido judicial de repetição de indébito, desde que a empresa comprove ter assumido o referido encargo, sem tê-lo transferido a terceiro.
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Pagamento indevido e repetição de indébito:
É cediço em direito que quem pagou o que não era devido possui direito à restituição. O fundamento da regra é princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, pois nao é justo que alguém obtenha um aumento patrimonial sem que tenha concorrido para tanto, sendo apenas beneficiário de erro de outrem.
Na esteira deste raciocínio, o art. 165 do CTN afirma: O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
Se um pagamento foi considerado indevido ou maior que o devido, o montante pago indevidamente não corresponde a tributo, mas a algo pago a título de tributo.
A regra é, portanto, bastante simples: verificado o recolhimento a maior, há o direito à restituição do montante que não era devido.
Fonte: Ricardo Alexandre, Direito Tributário, Cap. 9, p. 411.
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CTN
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.
Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm
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PARA COMPLEMENTAR:
TRIBUTO DIRETO É AQUELE EM QUE O CONTRIBUINTE DE DIREITO É TAMBÉM O CONTRIBUIINTE DE FATO, OU SEJA, A PESSOA FISICA OU JURIDICA QUE A LEI DEFINE COMO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO É A MESMA QUE ARCA COM O ÔNUS DE RECOLHER O VALOR DEVIDO AO FISCO.
TRIBUTO INDIREITO É AQUELE EM QUE O CONTRIBIINTE DE DIREITO RECOLHE O VALOR AOS COFRES PÚBLICOS, MAS TRANSFERE O ÔNUS ECONOMICO PARA OUTRA PESSOA, CHAMADO CONTRIBUINTE DE FATO. REGRA GERAL, É O CASO DOS IMPOSTOS INCIDENTES SOBRE A PRODUÇÃO E CONSUMO, COMO O ICMS E O IPI.
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Comentários:
A questão versa sobre o tema repetição de indébito e tributos indiretos. Para entendermos o gabarito, é importante que falemos um pouco de cada um dos institutos abordados nessa questão.
O CTN garante ao sujeito passivo o direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento (esteja o tributo sujeito ao lançamento por homologação, direito ou por declaração), nos casos previstos no art. 165, do códex fiscal:
CTN, art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
Desta feita, caso um contribuinte efetue pagamento maior que o devido de acordo com a legislação aplicável, ele poderá pleitear a restituição do que pagou a mais, ainda que o tributo se sujeite à modalidade de lançamento por homologação. Isto quer dizer que mesmo que o erro na determinação do montante a ser pago seja do próprio contribuinte, ele possuirá o direito de pedir de volta o que fora pago indevidamente, através da ação de repetição de indébito ou pela via administrativa.
Contudo, para os tributos indiretos, que são aqueles indicados pelos economistas como sendo os tributos que admitem a repercussão do ônus financeiro, o CTN cria um requisito para que o sujeito passivo possa pedir o que pagou a mais de forma indevida. Repercutir o ônus financeiro é repassar os custos da tributação para aquele que irá consumir seu bem ou serviço. Por exemplo, quando um comerciante vende uma mercadoria no seu estabelecimento, ele, o comerciante, é o contribuinte do ICMS e acabou de praticar o fato gerador deste imposto. Para não arcar com os custos da tributação, é comum que o comerciante inclua no preço de venda daquela mercadoria o valor que ele pagará a título de ICMS, de modo que apesar de possuir a obrigação de recolher o imposto aos cofres estaduais como contribuinte, conseguiu ao menos repassar para o comprador de sua mercadoria o peso da carga tributária.
Nesses casos, estipula o CTN em seu art. 166 que a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem:
a) Prove haver assumido o referido encargo; ou
b) No caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
No exemplo dado acima, o comerciante que repassou o custo financeiro do ICMS somente poderia pedir a repetição de eventual indébito deste tributo caso demonstre estar expressamente autorizado a recebê-la pelo comprador da mercadoria.
O mesmo ocorre com o caso da questão cobrada pela FGV neste VIII Exame da Ordem, posto que o IPI, assim como o ICMS, admite a repercussão do ônus financeiro e, para que caiba pedido judicial de repetição de indébito, o contribuinte deverá comprovar ter assumido o referido encargo, sem tê-lo transferido a terceiro ou, se transferiu, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Gabarito: D
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Código Tributário Nacional
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Força e bons estudos
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A restituição de tributo pago indevidamente não pode ser requerida administrativamente?
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Para quem ficou em dúvida entre a "c" e a "d": a "c" está errada, em razão da palavra "apenas". Cabe tanto a via administrativa quanto a judicial, pq o art. 165 do CTN prevê ambas.
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nesse caso cabe tanto pedido judicial de repeticao de indebito como tbm cabe pedido admnistrativo, e caso seja negado no administrativo cabe acao denegatoria no judicial, no prazo de 2 anos da decisao administrativa que denegou o pedido.
no caso da repeticao de indebito do IPI que é um tributo indireto precisa o contribuinte estar dentro alternativamente de 2 criterios:
1 - sumula 546 STF Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.
ou seja, precisa provar que nao repassou o valor do tributo (IPI nesse caso) para terceiro ( caso da questao)
ou
2 caso tenha repassado (a maior parte dos casos) tera de ter autorizacao do terceiro que pagou o tributo, ou seja autorizacao do contribuinte de fato.
pagou indevidademente a maior o prazo pra propor acao de repeticao de indebitoo prazo é de 5 anos contado da data do pagamento indevido.
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D)Cabe pedido judicial de repetição de indébito, desde que a empresa comprove ter assumido o referido encargo, sem tê-lo transferido a terceiro.
Está correta, conforme o art. 166 do CTN.
Segundo o art. 166 do CTN e a Súmula n. 546 do STF, caberá a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro. Somente será feita a quem tiver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la
A)Não é possível a restituição, pois o pagamento foi espontâneo, incidindo a máxima “quem paga mal paga duas vezes”.
Está incorreta, pois, nos termos do art. 165 do CTN, em caso de pagamento indevido o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo.
B)Não é possível a restituição, pois, embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.
Está incorreta, uma vez que, nos termos da Súmula 546 do STF, é cabível a restituição de tributos indiretos.
C)Cabe apenas pedido administrativo de restituição, em razão do pagamento indevido.
Está incorreta, pois, nos termos do art. 165 do CTN, a restituição é cabível tanto pela via administrativa, quanto pela judicial.