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SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
CLT
Art. 794 - Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes.
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O ítem I está errado porque referido contrato não é nulo, haja vista que a regra de idade prevista no art. 7º, XXXIII, não se aplica ao empregado doméstico, pois o parágrafo único do art. 7º da CF não faz remição ao inciso XXXIII. Assim, o doméstico poderá trabalhar com menos de 16 anos (Sérgio Pinto Martins)
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Não concordo com a ideia do André Fernando.
O inciso XXXIII da CF/88 diz: "probição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos".
Ora, a CF é clara ao expressar "proibição de qualquer trabalho a menor de 14 anos".
O parágrafo único do artigo 7º, como dito, não faz remissão ao inciso 33, mas o parágrafo em questão assegura apenas direitos trabalhistas, como férias, 13º, etc.
Considera-se empregado(a) doméstico(a) aquele(a) maior de 16 anos que presta serviços de natureza contínua (freqüente, constante) e de finalidade não-lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial desta.
A questão está errada porque o contrato é ilegal, mas os direitos são devidos, em face da proteção do menor. Senão, seria uma forma (caso o juiz aplicasse a nulidade do contrato sem nenhum direito ao menor) de estimular a contatração ILEGAL de menores de 14 anos, seja para QUALQUER atividade.
Esse é meu entendimento.
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Concordo com o colega Murilo, a CF é expressa ao proibir qq. trabalho aos menores de 14 anos. Portanto, qualquer contrato trabalhista com menor de 13 anos é considerado nulo, e assim deve ser declarado pelo juiz.
Ocorre que na seara trabalhista, consoante ensinamentos de Godinho Delgado, (pág. 501 do seu curso), vige, como regra geral, "o critério da IRRETROAÇÃO DA NULIDADE DECRETADA, a regra do efeito ex nunc da decretação judicial da nulidade percebida".
Segundo o autor, seria inviável, faticamente, após a prestação laborativa, o reposicionamento pleno das partes à situação anterior ao contrato nulo, por isso inaplicável, em regra, a teoria da retroatividade da decretação de nulidade (efeitos ex tunc) do direito civil.
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I - FALSO. Trata-se de TRABALHO PROÍBIDO E NÃO DE TRABALHO ILÍCITO (como colocado acima), e portanto, apesar de não reconhecido o vínculo, há sim reconhecimento dos Direitos Trabalhistas decorrentes da Relação de Emprego. No mesmo sentido de TRABALHO PROÍBIDO a Sum 386, TST e de TRABALHO ILÍCITO a OJ 199, SDI-1 do TST.
II - VERDADEIRO. A questão pede o entendimento da SUM 386, TST. Observe que já há a OJ 383, SDI-1, TST, QUE ADMITE O PAGAMENTO DE TODAS AS VERBAS TRABALHISTAS se o Trabalhador labora como terceirizado ilícito junto a Administração , COMO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA AOS CASOS de terceirização ilícita dos Tomadores de Serviços, diversos da Administração Pública.
III- VERDADEIRO. Trata da Nulidade parcial de uma cláusula Trabalhista. Como regra geral, não afeta todo o Contrato e, portanto será aplicada a Lei no lugar da cláusula nula, somente.
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Quanto à afirmativa I:
A respeito de nulidades, Godinho explica:
"Há uma distinção fundamental a ser observada no tocante a esse tema. Trata-se da diferença entre ilicitude e irregularidade do trabalho. Ilícito é o trabalho que compõe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele; irregular é o trabalho que se realiza em desrespeito a norma imperativa vedatória do labor em certas circunstâncias ou envolvente de certos tipos de empregados.
(...)
É exemplo significativo de trabalho irregular (ou proibido) aquele executado por menores em período noturno ou em ambientação perigosa ou insalubre. Na mesma direção o trabalho executado por estrangeiro sem autorização administrativa para prestação de serviços.
(...)
No Direito do Trabalho, com regra geral, vigora o critério da IRRETROAÇÃO DA NULIDADE DECRETADA, a regra do efeito ex nunc da decretação judicial da nulidade percebida. Verificada a nulidade comprometedora do conjunto do contrato, este, apenas a partir de então, é que deverá ser suprimido do mundo socijurídico; respeita-se, portanto, a situação fático-jurídica já vivenciada. Segundo a diretriz trabalhista, o contrato tido como nulo ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante de decretação da nulidade - que terá, desse modo, o condão apenas de inviabilizar a produção de novas repercussões jurídicas, em face da anulção do pacto viciado."
Dessa forma, Joana - menor de 13 anos, empregada doméstica - ainda que tenha um contrato absolutamente nulo, terá direito a todas as verbas até o instante da decretação da nulidade, tendo em vista não se tratar de um contrato ilícito, mas sim um contrato irregular. Um outro equívoco da alternativa é afirmar que os efeitos serão retroativos, quando o correto seria dizer que são irretroativos (efeito ex nunc).
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Quanto à afirmativa II:
Continuando o estudo de nulidades, Godinho explica que o critério da IRRETROAÇÃO DA NULIDADE DECRETADA tem, em alguns casos, uma aplicação restrita, à medida que os bens tutelados aproximam-se do interesse público (confrontando o valor trabalho a outro valor tam´bem de inquestionável interesse público).
"É o que se tem percebido com a situação de contratação empregatícia irregular (falta de concurso público) por entes estatais, em agressão ao art. 37, caput, II e § 2º, CF. (...) Nesse quadro, a única leitura hábil a conferir eficácia e coerência ao conjunto dos textos constitucionais é aplicar-se a teoria justrabalhista das nulidades quanto ao período de efetiva prestação de serviços, tendo-se, porém, como anulado o pacto em virtude da inobservância à formalidade essencial do concurso. Em consequência, manter-se-iam com devidas todas as verbas contratuais trabalhistas ao longo da presação laboral, negando-se, porém, o direito a verbas rescisórias próprias à dispensa injusta (aviso prévio, 40% sobre o FGTS e seguro desemprego), dado que o pacto terá sido anulado de ofício (extinção por nulidade e não por dispensa injusta).
Quanto à afirmativa III:
Godinho explica sobre a nulidade parcial:
"Parcial é, em contrapartida, a nulidade que, por resultar de defeito em elemento não essencial do contrato ou em uma (ou algumas) de suas cláusulas integrantes, não tem o condão de macular o conjunto do pacto.
Sendo parcial a nulidade (restrita, pois, a mera cláusula do pacto empregatício), sua decretação far-se-á com o objetivo de retificar, corrigir o defeito percebido, preservando-se o conjunto do contrato (máxima jurídica geral informadora de que o'o útil não se contamina pelo inútil'). "
Espero ter ajudado!
Bons estudos :)
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I- Lei 150/2015 - Art. 1o Ao empregado doméstico, assim
considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e
pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito
residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto
nesta Lei.
Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para
desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no
182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o
Decreto no
6.481, de 12 de junho de 2008.
Não obstante nulo o contrato do menor, faz jus aos direitos trabalhistas.
"Conforme
previsão Constitucional, o trabalho deste menor era proibido, o que
torna seu contrato nulo de pleno direito, impossibilitando o
reconhecimento do vínculo neste período", fundamentou o Juiz Lorival.
Por outro lado, como a fazenda não pode restituir a prestação de
serviços, deverá pagar todos os direitos assegurados na legislação
trabalhista, evitando-se, assim o enriquecimento ilícito do fazendeiro,
decidiu o magistrado. Dentre as obrigações, a fazenda também deverá
pagar aviso prévio, 13º salário, férias e FGTS, inclusive com a multa de
40%. Foi arbitrado o valor de R$10 mil à condenação.
( ROPS 01027-2004-120-15-00-2 )
II - Súmula nº 430 do TST
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO
PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO.
INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO - Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012
Convalidam-se
os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência
de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração
Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.
III- Nulidade parcial de uma cláusula Trabalhista. Como regra geral,
não afeta todo o Contrato e, portanto será aplicada a Lei no lugar da
cláusula nula, somente.
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a LC 150/2015 proíbe o trabalho doméstico a menores de 18 anos
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TRABALHO PROIBIDO é diferente de TRABALHO ILÍCITO.
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Em colaboração, acrescento o comentário:
Vícios e defeitos do contrato de trabalho. Nulidade é a invalidação da existência e/ou dos efeitos jurídicos de um ato ou seu componente em virtude de se chocar com regra jurídica imperativa. Ou ainda, a consequência jurídica prevista para o ato praticado em desconformidade com a lei que o rege, que consiste no desaparecimento dos efeitos jurídicos que ele se enunciava.
A nulidade se dá devido a defeitos ou vícios no ato ou em seus elementos integrantes. Esses defeitos ou vícios podem ser subjetivos, quando se encontram nas próprias partes celebrantes, ou objetivos, quando ocorrem os vícios sociais, que afrontam os requisitos legais do contrato.
Teoria trabalhista de nulidade. O Direito do Trabalho criou uma teoria própria para tratar das nulidades.
No Direito Civil, quando se reconhece uma nulidade, o ato que a comporta será excluído da ordem jurídica, fazendo com que as partes retornem à situação fático-jurídica que se encontravam antes da prática de tal ato. O ato nulo não produz efeito algum. A nulidade terá efeitos ex tunc.
No Direito do Trabalho o ato tido como nulo terá consequências reconhecidas, pois sua invalidação terá efeitos ex nunc. O contrato trabalhista nulo somente perderá seus efeitos do momento em diante que se soube de sua nulidade, ficando resguardados os efeitos anteriores à nulidade.
Os efeitos do contrato de trabalho nulo serão respeitados. Isso ocorre porque, o trabalho já foi prestado, sendo assim, o tomador de serviços já se apropriou do trabalho do empregado. Se houvesse a negativa de aceitar os efeitos do contrato nulo, haveria o enriquecimento ilícito do tomador dos serviços. Além de tudo dito acima, a ordem jurídica reconhece grande valor ao trabalho e direitos trabalhistas, devendo sempre ser protegida.
Aplicação plena da teoria trabalhista. Não são poucas as situações expressas na CLT nas quais o contrato de trabalho será nulo, mas que seus efeitos até a data da nulidade são reconhecidos.
O trabalho prestado pelo menor de 16 (dezesseis) anos de forma irregular terá seus efeitos reconhecidos, mesmo que tenha sido celebrado irregularmente. Ao ser reconhecida a irregularidade, caberá ao juiz proibir que a situação permaneça, no entanto, seus efeitos serão resguardados.
Aplicação restrita da teoria trabalhista.
A aplicação da Teoria trabalhista das nulidades não terá aplicação plena, sendo passível de restrição legal. Para que os efeitos dos atos nulos sejam mantidos, será necessária a análise do tipo de efeito emergente do ato jurídico e o bem jurídico afrontado por esse defeito.
Quando a nulidade diga respeito fundamentalmente ao direito do obreiro, não afetando os direitos da coletividade, a teoria das nulidades trabalhistas será plenamente aplicada. No entanto, quando tal nulidade afetar de forma significante o interesse público, a aplicação da teoria será restrita.
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OJ 199 SDI 1
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Alguém me explica isso?
SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Se trabalhou como servidor sem fazer concurso, estava ilegalmente investido em cargo público, ou seja, não recolhe FGTS... HELP?