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B) ERRADO
Por causa da expressão subordinação imediata, vejamos:
"A tentativa, no Brasil, é exemplo de adequação típica de subordinação mediata (indireta), uma vez ser necessário invocar dois ou mais dispositivos para realizar juízo de subsunção."
Fonte: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/982899/causas-previstas-no-codigo-penal-que-impedem-a-consumacao-do-crime
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Letra "A" (certa) é a denominada ratio cognossendi.
Letra "B" filio-me pelos mesmos argumentos da colega abaixo. Trata-se de adequação tipica de subordinação mediata.
Letra "C" , não é por que seja aplicável a tipicidade conglobante que as excludentes de antijurididade se desnaturam.
Letra "D" , a certa é a teoria unitária e não a diferenciadora. Esta ocorre apenas no CP Militar.
Por derradeiro, a letra "E" está errada porque havendo a aberratio ictus, a legitima defesa não se desnatura, e assim aplica-se o art. 20 § 3º/CPe o fato será considerado como se praticado contra o agressor (célio).
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C) A Tipicidade Conglobante esvazia tão somente o estrito cumprimento do dever legal como causa de exclusão da ilicitude.
Uma vez que a Tipicidade Conglobante exige como um de seus elementos integrantes a antinormatividade da conduta, os casos de estrito cumprimento de dever legal deverão ser analisados não mais no estudo da ilicitude, mas sim quando da verificação da tipicidade penal.
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Caros colegas,
devemos lembrar que a Antinormatividade, elemento da Tipicidade Conglobante, segundo parte da doutrina,
também pode refletir o exerício regular de direito (além do estrito cumrprimento do dever legal).
Nesse sentido,
http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.22430
Sucesso a todos.
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Segundo o professor Cristiano Rodrigues, para a Teoria da Tipicidade Conglobante, tanto o estrito cumprimento do dever legal, quanto o exercício regular de direito, excluem a tipicidade.
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Alternativa B errada:
faz-se adequação tipica MEDIATA
MEDIATA - ocorre quando ha necessidade de mais de um dispositivo para fazer a adequação tipica. no caso, 121 combinado com o 14, II ambos do CP
IMEDIATA - ocorre quando ha necessidade de apenas um dispositivo para fazer a adequação típica.
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Letra C: A legítima defesa e o estado de necessidade não deixam de ser excludentes de ilicitude, ou seja, não são analisados juntamente com o tipo penal.
Letra D: A teoria adotada foi a unitária, e o bem preservado pode ser de valor maior ou igual.
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Resposta da CESPE aos recursos
A) A diretriz dominante do Código Penal alinha-se à chamada fase do caráter indiciário da ilicitude, segundo a qual a prática de ato formalmente típico pressupõe indício de ilicitude. Assim, o juiz, inicialmente, verifica se o fato humano (doloso ou culposo) enquadra-se em algum modelo incriminador; em caso afirmativo, esse fato provavelmente será ilícito. Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos, que são as causas de exclusão da ilicitude, que, se presentes, afastam a ideia (indício) inicial de ilicitude, e o fato não deve ser considerado criminoso - A afirmação está correta. Na chamada fase do caráter indiciário da ilicitude, a prática de um ato formalmente típico pressupõe indício de ilicitude. O juiz, inicialmente, verifica se o fato humano (doloso ou culposo) enquadra-se em algum modelo incriminador; em caso afirmativo, esse fato provavelmente será ilícito (antijurídico). Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos, que são as causas de exclusão da ilicitude, que, se presentes, afastam a idéia (indício) inicial de ilicitude, e o fato não é considerado criminoso. É a diretriz dominante do Código Penal Brasileiro. Nesse sentido: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Vol. 1. São Paulo: Saraiva, p. 190 e 192.
B) Considere que Luiz, com intenção homicida, tenha disparado cinco tiros de fuzil contra Hélio, que, no entanto, sobreviveu por motivos alheios à vontade de Luiz. Nesse caso, para se concluir qual foi a conduta criminosa praticada por Luiz, faz-se adequação típica de subordinação imediata, concluindo-se pela prática do delito de homicídio doloso tentado, podendo ou não ser qualificado, a depender das
circunstâncias e dos motivos que levaram Luiz a efetuar os disparos - A afirmação está incorreta. A adequação típica de subordinação imediata ocorre quando há uma correspondência integral, direta e perfeita entre a conduta e o tipo legal. Ex.: A atira em B, matando-o. Há uma perfeita correspondência entre o fato descrito e a norma do art. 121 do Código Penal. Já a adequação típica de subordinação
mediata ocorre quando, comparando-se a conduta e o tipo, não há, de imediato (diretamente), uma perfeita correspondência, sendo necessário o recurso a uma outra norma que promova a extensão do tipo até alcançar a conduta. Ex.: tentativa (CP, art. 14, II) e participação (CP, art. 29). Nesse sentido: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Vol. 1. São Paulo: Saraiva, p. 193. Assim, a conclusão pela prática do delito de homicídio tentado decorre da adequação típica de subordinação mediata. Destaque-se que não foi exigido dos candidatos nenhum conhecimento específico acerca do delito de homicídio, mas apenas se os mesmos conhecem as espécies de adequação da tipicidade.
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Continuando ...
C) A afirmação está incorreta. Para a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal deixam de ser excludentes de ilicitude e passam a ser excludentes de tipicidade, pois se o fato é um direito ou um dever legal não pode estar descrito também como infração penal. Por outro lado, a legítima defesa e o estado de necessidade continuam funcionando como excludentes de ilicitude, pois, nestas duas hipóteses, o fato não é prévia e expressamente autorizado pela norma. Para a tipicidade conglobante, a conduta expressa e previamente consagrada como um direito ou um dever será atípica, pouco importando a subsunção formal do fato à norma incriminadora. Nesse sentido: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Vol. 1. São Paulo: Saraiva, p. 197/198.
D) A afirmação está incorreta. A Teoria Diferenciadora ou da diferenciação determina que seja feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade só excluirá a ilicitude quando o bem sacrificado for reputado de menor valor; caso contrário, o estado de necessidade será causa de exclusão da culpabilidade (é o chamado estado de necessidade exculpante). Tal teoria predomina no direito alemão, no entanto não foi adotada pelo Código Penal Brasileiro. Nesse sentido: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Vol. 1. São Paulo: Saraiva, p. 275.
E) A afirmação está incorreta. No caso, houve aberratio ictus (ocorrência de erro) na reação defensiva. No entanto, a legítima defesa permanece intocável, pois Rui responderá pelo fato como se tivesse atingido o agressor Célio, ou seja, a pessoa visada e não a efetivamente atingida (CP, art. 73). Nesse sentido, ainda: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Vol. 1. São Paulo: Saraiva, p. 290.
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No entendimento de LFG, Zaffaroni e Rogério Sanchez:
A teoria da tipicidade conglobante demonstra que o ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL e o EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO deixam de ser causas excludentes da ilicitude e passam a ser causas EXCLUDENTES DA TIPICIDADE.
Boa sorte a todos nós!!!!
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A alternativa B está INCORRETA. Conforme leciona Cleber Masson, a adequação típica de um crime tentado é de subordinação MEDIATA (e não imediata), ampliada ou por extensão, já que a conduta humana não se enquadra pontualmente na lei penal incriminadora, reclamando-se, para complementar a tipicidade, a interposição do dispositivo contido no art. 14, II, do Código Penal. Logo, a norma definidora da tentativa é uma norma de extensão ou de ampliação da conduta.
A alternativa C está INCORRETA. Cleber Masson ministra que a teoria da tipicidade conglobante, criada pelo penalista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, sustenta que todo fato típico se reveste de antinormatividade, pois, muito embora o agente atue em consonância com o que está descrito no tipo incriminador, na verdade contraria a norma, entendida como o conteúdo do tipo legal.
O nome "conglobante" deriva da necessidade de que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico em geral, conglobado, e não apenas ao Direito Penal. Não basta a violação da lei penal. Exige-se a ofensa a todo o ordenamento jurídico. Em suma, para a aferição da tipicidade reclama-se a presença da antinormatividade.
Assim, ou o fato praticado pelo agente, contrário à lei penal, desrespeita todo o ordenamento normativo, e há tipicidade, ou ,ainda que em desconformidade com a lei penal, esteja em consonância com a ordem normativa, e ausente estará a tipicidade.
Para essa teoria, a tipicidade penal resulta da junção da tipicidade legal com a tipicidade conglobante; tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade conglobante.
Tipicidade legal (adequação à formula legal do tipo) é a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos elementos objetivos e normativos de que se vale o tipo penal.
Já a tipicidade conglobante (antinormatividade) é a comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se afere separando o alcance da norma proibitiva conglobada com as demais normas do sistema jurídico.
Finalmente, a tipicidade penal (adequação penal + antinormatividade) é a fusão da tipicidade legal com a tipicidade conglobante.
Não basta, pois, a mera tipicidade legal, isto é, a contrariedade do fato à lei penal. É necessário mais. A conduta do agente, contrária à lei penal, deve violar todo o sistema normativo. Em suma, deve ser antinormativa.
O erro da alternativa está em afirmar que o exercício regular do direito, o estrito cumprimento do dever legal, a legítima defesa e o estado de necessidade deixam de ser excludentes de ilicitude e passam a ser excludentes de tipicidade. As causas excludentes de ilicitude continuam a ser causas excludentes de ilicitude e excluem a tipicidade conglobante somente, não a tipicidade legal. Como a tipicidade penal é a fusão de ambas (tipicidade legal + tipicidade conglobante), acaba restando afastada também.
A alternativa D está INCORRETA. O Código Penal brasileiro adotou a teoria unitária (e não a teoria diferenciadora).
Sobre a natureza jurídica do estado de necessidade, Cleber Masson explica cada uma das teorias:
(i) Teoria unitária: o estado de necessidade é uma causa de exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado. Exige, assim, somente a razoabilidade na conduta do agente.
Foi a teoria adotada pelo Código Penal, como se extrai da expressão prevista no artigo 24, "caput":
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Além disso, o §2º do artigo 24 foi peremptório ao estatuir: "Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços".
A análise conjunta dos dispositivos autoriza um raciocínio bastante simples: se o bem em perigo é igual ou superior a outro, sacrifica-se este, e restará configurada a licitude do fato. Nesse caso, há razoabilidade na conduta do agente, o qual, para preservar interesse próprio ou de terceiro, pode sacrificar interesse alheio, desde que igual ou menos valioso do que o preservado (art. 24, "caput", do Código Penal). Não há crime.
Se, todavia, o interesse sacrificado for superior ao preservado, tanto que era razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado (CP, art. 24, §2º), subsiste o crime, autorizando, no máximo, a diminuição da pena, de um a dois terços.
(ii) Teoria diferenciadora: derivada do direito penal alemão e alicerçada no princípio da ponderação de bens e deveres, diferencia o estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) do estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade).
Para essa teoria, há estado de necessidade justificante somente com o sacrifício de bem jurídico de menor relevância para a proteção de bens jurídicos de mais elevada importância. Exemplo: destruição do patrimônio alheio para salvação da vida humana.
Por sua vez, configura-se o estado de necessidade exculpante nas hipóteses em que o bem jurídico sacrificado for de valor igual ou mesmo de valor superior ao do bem jurídico protegido. Constitui-se em causa supralegal de exclusão da culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa.
É o caso da mãe que perdeu seu único filho e tem como recordação somente uma fotografia: com um incêndio acidental em sua residência, e impedida de lá entrar por um bombeiro, mata-o para resgatar sua preciosa lembrança. Não há exclusão da ilicitude, pois um objeto em hipótese alguma pode prevalecer sobre a vida humana. No caso concreto, entretanto, o desespero da mãe lhe retirou a possibilidade de cotejar adequadamente os bens em conflito, e, em relação a ela, era inexigível conduta diversa.
No Brasil, foi acolhida somente no Decreto-lei 1.001/69 - Código Penal Militar -, em seu art. 39, o que não obsta, ainda, a previsão castrense do estado de necessidade como excludente da ilicitude (art. 43):
Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
Estado de necessidade, como excludente do crime
Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.
(iii) Teoria da equidade: originária de Immanuel Kant, prega a manutenção da ilicitude e da culpabilidade. A ação realizada em estado de necessidade não é juridicamente correta, mas não pode ser castigada por questões de equidade, calcadas na coação psicológica que move o sujeito.
(iv) Teoria da escola positiva: alicerçada nos pensamentos de Ferri e Florian, pugna também pela manutenção da ilicitude. Todavia, o ato, extremamente necessário e sem móvel antissocial, deve permanecer impune por ausência de perigo social e de temibilidade do agente.
A alternativa E está INCORRETA. Rui será absolvido por legítima defesa, tendo em vista que pretendia acertar Célio para defender-se de agressão injusta por este praticada, mas, por erro de execução, acertou Lúcia, devendo a ele ser aplicado o artigo 23, inciso II, c/c artigo 73 e artigo 20, §3º, todos do Código Penal:
Exclusão de ilicitude (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - em legítima defesa;(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre elementos do tipo (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Erro sobre a pessoa (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
A alternativa A está CORRETA. De acordo com ensinamento de Cleber Masson, a tipicidade autoriza a presunção relativa de ilicitude, a qual cede diante de prova em sentido contrário, com a comprovação da ocorrência de alguma causa excludente. Ainda segundo Masson, nascia a fase da tipicidade como indício da ilicitude. É, desde então, a teoria mais aceita no Direito Penal.
Fonte:
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado,
volume 1, Parte Geral (arts. 1º a 120), São Paulo: Método, 7ª edição, 2013.
Resposta: ALTERNATIVA A
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Alternativa A) => teoria da RATIO COGNOSCENDI ( adotada pelo nosso código)
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LETRA D – ERRADA – O Código Penal adotou a teoria unitária. Nesse sentido, o professor Cléber Masson (in Direito penal esquematizado: parte geral – vol.1 – 9.ª Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. P. 561 e 562) faz referência:
“Sobre a natureza jurídica do estado de necessidade, existem as seguintes teorias:
1. Teoria unitária: o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude, desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado. Exige, assim, somente a razoabilidade na conduta do agente.
Foi a teoria adotada pelo Código Penal, como se extrai da expressão prevista no art. 24, caput: “... cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
Além disso, o § 2.º do art. 24 foi peremptório ao estatuir: “Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”.
A análise conjunta dos dispositivos autoriza um raciocínio bastante simples: se o bem em perigo é igual ou superior a outro, sacrifica-se este, e restará consagrada a licitude do fato. Nesse caso, há razoabilidade na conduta do agente, o qual, para preservar interesse próprio ou de terceiro, pode sacrificar interesse alheio, desde que igual ou menos valioso do que o preservado (CP, art. 24, caput). Não há crime.
Se, todavia, o interesse sacrificado for superior ao preservado, tanto que era razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado (CP, art. 24, § 2.º), subsiste o crime, autorizando, no máximo, a diminuição da pena, de um a dois terços.
2. Teoria diferenciadora: derivada do direito penal alemão e alicerçada no princípio da ponderação de bens e deveres, diferencia o estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) do estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade).
Para essa teoria, há estado de necessidade justificante somente com o sacrifício de bem jurídico de menor relevância para a proteção de bens jurídicos de mais elevada importância. Exemplo: destruição do patrimônio alheio para salvação da vida humana.
Por sua vez, configura-se o estado de necessidade exculpante nas hipóteses em que o bem jurídico sacrificado for de valor igual ou mesmo de valor superior ao do bem jurídico protegido. Constitui-se em causa supralegal de exclusão da culpabilidade, em face da inexigibilidade de conduta diversa.
É o caso da mãe que perdeu seu único filho e tem como recordação somente uma fotografia: com um incêndio acidental em sua residência, e impedida de lá entrar por um bombeiro, mata-o para resgatar sua preciosa lembrança. Não há exclusão da ilicitude, pois um objeto em hipótese alguma pode prevalecer sobre a vida humana. No caso concreto, entretanto, o desespero da mãe lhe retirou a possibilidade de cotejar adequadamente os bens em conflito, e, em relação a ela, era inexigível conduta diversa.
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b) Considere que Luiz, com intenção homicida, tenha disparado cinco tiros de fuzil contra Hélio, que, no entanto, sobreviveu por motivos alheios à vontade de Luiz. Nesse caso, para se concluir qual foi a conduta criminosa praticada por Luiz, faz-se adequação típica de subordinação imediata, concluindo-se pela prática do delito de homicídio doloso tentado, podendo ou não ser qualificado, a depender das circunstâncias e dos motivos que levaram Luiz a efetuar os disparos.
LETRA B – ERRADA – No caso vertente, a conduta praticada faz adequação típica de subordinação mediata, em face do crime ter sido tentado. Nesse sentido, o professor Cléber Masson (in Direito penal esquematizado: parte geral – vol.1 – 9.ª Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. P. 374 e 375):
“Na adequação típica de subordinação imediata, a conduta humana se enquadra diretamente na lei penal incriminadora, sem necessidade de interposição de qualquer outro dispositivo legal. A ação ou omissão se transforma em fato típico com o “encaixe” adequado de todos os elementos do fato externo no modelo contido no preceito primário da lei incriminadora.
Por sua vez, na adequação típica de subordinação mediata, ampliada ou por extensão, a conduta humana não se enquadra prontamente na lei penal incriminadora, reclamando-se, para complementar a tipicidade, a interposição de um dispositivo contido na Parte Geral do Código Penal. É o que se dá na tentativa, na participação e nos crimes omissivos impróprios.
(...)
Finalmente, nos crimes omissivos impróprios, espúrios ou comissivos por omissão, ocorre uma ampliação da conduta criminosa, a qual, com o emprego do art. 13, § 2.º, do Código Penal, passa a englobar também a omissão daquele que indevidamente não cumpriu o seu dever jurídico de agir.
Esses dispositivos legais – arts. 13, § 2.º, 14, II, e 29, caput, do Código Penal – são denominados de normas integrativas, de extensão ou complementares da tipicidade. ” (Grifamos)
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Trata-se da teoria da indiciariedade ou também chamada de ratio cognoscendi essa teroria foi idealizada por Mayer em 1915 em apertada sintese preceitua que a existência do fato típico gera uma presunção (relativa) de que é também ilícito. Ela é adotada pelo nosso CP.
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A diretriz dominante do Código Penal alinha-se à chamada fase do caráter indiciário da ilicitude, segundo a qual a prática de ato formalmente típico pressupõe indício de ilicitude. Assim, o juiz, inicialmente, verifica se o fato humano (doloso ou culposo) enquadra-se em algum modelo incriminador; em caso afirmativo, esse fato provavelmente será ilícito. Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos, que são as causas de exclusão da ilicitude, que, se presentes, afastam a ideia (indício) inicial de ilicitude, e o fato não deve ser considerado criminoso.
LETRA A – CORRETO -
Trata-se da teoria indiciária ou da ratio cognoscendi.
“Em 1915, Max Ernst Mayer, retomando os estudos de Beling, publica seu Tratado de Direito Penal, e nele revela seu objetivo de aprimorar a teoria da tipicidade, conferindo a ela a função de indício da ilicitude (teoria indiciária ou da ratio cognoscendi).
A tipicidade autoriza a presunção relativa de ilicitude, a qual cede diante de prova em sentido contrário, com a comprovação da ocorrência de alguma eximente. Nascia a fase da tipicidade como indício da ilicitude.
Além disso, Mayer também contribuiu ao Direito Penal com a introdução de elementos normativos no tipo penal, contrariando a proposta de Beling, que não admitia na tipicidade qualquer elemento relativo à ilicitude ou à culpabilidade.
É, desde então, a teoria mais aceita no Direito Penal. Consagra-se um sistema tripartido, dependendo a análise do crime de três fases distintas e sucessivas: tipicidade, ilicitude e culpabilidade.46”
FONTE: Cléber Masson (in Direito penal esquematizado: parte geral – vol.1 – 9.ª Ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015
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CONTINUAÇÃO DA LETRA C ....
Lado outro, Zaffaroni acha um absurdo tal conclusão da teoria tradicional. Para ele não pode sequer ser considerado fato típico, já que a tipicidade conglobante acaba por antecipar a análise da ilicitude no próprio fato típico ( 1° substrato do crime), ou seja, análise do próprio tipo penal. Zaffaroni defende que tal conduta sequer é típica, essa ato praticado por oficial de justiça, pois estaria amparado no Código de Processo Civil. Esse fato deve ser visto sob a ótica de todo ordenamento jurídico (deve-se analisar as normas extrapenais, não se limitando apenas à normas penais).
Para Zaffaroni, você analisa aquele fato típico penal de uma maneira conglobante (analisando todo o ordenamento jurídico), não basta uma tipicidade apenas para o direito penal, deve-se analisar se existe outra norma incentivando a prática ou determinando-a, então não há tipicidade.
Obs.1: A Teoria Conglobante antecipa a análise da ilicitude. O estrito cumprimento do dever legal (uma norma determinando a prática do ato) e o exercício regular de direito (uma norma incentivando a prática do ato) deixam de excluir a ilicitude e passam a excluir a própria tipicidade. Para Zaffaroni, elas não excluem a ilicitude.
Para a teoria tradicional, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito excluem a ilicitude. Pratica fato típico, porém não é ilícito.
Obs.2: Trata-se de uma proposta doutrinária que ainda encontra resistência no Brasil, embora já tenha sido acolhido pelo STJ.
Na prática não muda nada, vai deixar de ser crime do mesmo jeito.
No exemplo do oficial de justiça cumprindo mandado de busca apreensão. Cabe analisar sob a ótica de algumas teorias:
Teoria Tradicional: O fato é típico, mas não é ilícito.
Teoria da tipicidade Conglobante: Para essa teoria, o fato sequer é típico.
Teoria da imputação objetiva: A conduta é atípica, pois a conduta do oficial de justiça sequer causou um risco proibido, a conduta é permitida, logo o fato é atípico. Sequer precisa analisar a tipicidade conglobante. O oficial de justiça, obviamente, não praticou um risco proibido, então sua conduta é permitida.
Conclusão: A análise do fato típico tem que ser feita sob a ótica de todo o ordenamento jurídico (normas penais e extrapenais). Não teria sentido, segundo Zaffaroni, falar, por exemplo, que o CPC determina a prática de fatos típicos considerados pelo Direito Penal. Haveria uma desordem jurídica e não uma ordem jurídica.
FONTE: EDUARDO FONTES, DELEGADO DA PF - CERS
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Segundo a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular do direito, o estrito cumprimento do dever legal, a legítima defesa e o estado de necessidade deixam de ser excludentes de ilicitude e passam a ser excludentes de tipicidade, pois, se o fato é direito ou dever legal, legitimamente protegido pela norma, não pode estar descrito também, paradoxalmente, como infração penal.
LETRA C – ERRADA – O erro da assertiva está no fato de que a tipicidade conglobante migra apenas as justificantes: estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito para a tipicidade. Alguns apontamentos sobre a teoria da tipicidade conglobante:
Conceito: É aquela tipicidade que nós conhecemos mais a antinormatividade.
Tipicidade conglobante = tipicidade legal + antinormatividade
Tipicidade legal (tipo penal).
Antinormatividade: É a contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico como um todo (normas penais e normas extrapenais).
Zaffaroni diz que deve se fazer uma análise do fato praticado no mundo concreto (no mundo fenomênico), não apenas com a norma penal, deve-se analisar todo o sistema, todo o ordenamento jurídico. Não basta esse fato contrariar a norma, essa fato tem que contrariar todo o sistema, ou seja, uma análise conglobante de todo o ordenamento jurídico.
Ex.: Um oficial de justiça vai cumprir mandado de busca e apreensão do veículo. O juiz cível determinou a apreensão do bem na casa do devedor e apreendeu o veículo daquele vendedor, para satisfazer o credor. Dessa forma, o oficial de justiça apreende o bem, para que o juiz nomeie um fiel depositário daquele bem.
Pergunta-se qual foi a conduta típica praticada pelo oficial de justiça?
Resposta: O oficial de justiça subrtraiu um bem daquele vendedor, trazendo ele para o fórum, em cumprimento a uma ordem judicial. Em tese, o oficial de justiça praticou um fato típico de furto (subtrair coisa alheia móvel). Contudo, Zaffaroni vai falar que tal conduta não é fato típico de furto, porque o oficial de justiça está cumprindo uma ordem judicial. Seria uma sacanagem falar que o oficial de justiça cometeu um fato típico de furto.
Para a teoria tradicional, o oficial de justiça cometeu fato típico, porém sua conduta não foi ilícita, já que praticou o fato típico em estrito cumprimento do dever legal. Ou seja, o fato é típico, mas não é ilícito, o segundo substrato do cime é que não está presente.
Conclusão: Para a teoria tradicional, praticou o fato típico de furto, porém não comete crime por estar em estrito cumprimento do dever legal. (2° Substrato do crime não está presente).
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Sendo objetivo para ganhar tempo:
B).
Adequação típico normativa é uma análise prévia para ver se a conduta se encaixa na norma...
Imediata: de maneira imediata sem a necessidade de interpretação de outro dispositivo legal.
exemplo consumação de um homicídio. (121)
Mediata:
Mistura de partes exemplo: Parte geral + com parte especial..
homicídio doloso (121) + Tentativa (14)
C) Para o Zaffaroni é justamente o contrário>
Não devemos considerar o exercício regular do direito nem o estrito cumprimento do dever legal típicos de modo que não seriam excludentes de ilicitude, mas de tipicidade.
D) Para o código penal del 2.848/40 o estado de necessidade é abarcado pela teoria unitária
(OS bens jurídicos Sacrificados são de valor inferior ou igual)
Para o CPM (Código penal militar) a teoria abarca é a diferenciadora..
E) Hipótese de legítima defesa com aberratio criminis.
Sucesso, Bons estudos, Nãodesista!
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GABARITO LETRA A
A conduta humana formal e materialmente típica é somente indício de ilicitude, que pode ser excluída diante da prova (ou fundada dúvida) da presença de alguma causa excludente da antijuridicidade.
Rogério Sanches
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Lembrando que na teoria da indiciariedade, o ônus da prova é invertido, ou seja, a defesa que precisa demonstrar a existência de causa de exclusão da ilicitude.
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O gabarito comentado da alternativa C feita pelo professor está errada. Alega na sua argumentação que a excludentes permanecem como estão, na antijuridicidade.
Segundo o Alexandre Salim, Direito Penal Parte Geral, 9ª edição, no que diz respeito a tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de dever legal e alguns casos de exercício regular de direito funcionam como causas de exclusão da atipicidade penal e não da ilicitude (antijuridicidade). A legítima defesa e o estado de necessidade permanecem como excludentes da ilicitude, tendo em vista que essas normas facultam a conduta lesiva, ao contrário das normas que ordenam ou fomentam a conduta.
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A alternativa A está CORRETA. De acordo com ensinamento de Cleber Masson, a tipicidade autoriza a presunção relativa de ilicitude, a qual cede diante de prova em sentido contrário, com a comprovação da ocorrência de alguma causa excludente. Ainda segundo Masson, nascia a fase da tipicidade como indício da ilicitude. É, desde então, a teoria mais aceita no Direito Penal.