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ALTERNATIVA INCORRETA!
Resposta com esteio no Informativo nº 156 do TST!
Matéria afetada ao Tribunal Pleno. Gestante. Contrato nulo. Ausência de prévia aprovação em concurso público. Estabilidade provisória. Indevida. Incidência da Súmula nº 363 do TST.
"Não é possível estender a garantia provisória de emprego à empregada gestante dispensada em razão do reconhecimento da nulidade do contrato firmado com ente público, sem prévia aprovação em concurso público. Incidência dos estritos termos da Súmula nº 363 do TST que, diante da invalidade da contratação, assegura apenas o pagamento das horas trabalhadas e das contribuições ao FGTS, por expressa previsão de lei. Ao caso concreto não se aplica a Convenção nº 103 da OIT, que consagra o direito das empregadas gestantes à licença-maternidade e veda a dispensa nesse período, nem a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que concerne ao alcance da estabilidade prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT, pois ambas as situações pressupõem a validade da relação jurídica estabelecida entre as partes, condição não verificada na hipótese. Sob esse entendimento, o Tribunal Pleno, por maioria, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial..."
TST-E-ED-RR-175700-88.2007.5.04.0751, Tribunal Pleno, rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, red. p/ acórdão Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 17.4.2017
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ERRADO
* Jurisprudência:
RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE REGIDO PELA LEI 11.496/2007. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. EFEITOS. A contratação de empregada pública, sem submissão a concurso público, sendo nula, não tem o condão de assegurar garantia de emprego à gestante. Não se nega que a proteção do nascituro é princípio fundamental, constitucional. No entanto, a sua efetivação pressupõe uma relação jurídica regularmente estabelecida, em respeito à regra legal de submissão prévia a concurso público, nos termos dos artigos 37, II e § 2º e 37, IX, da Constituição da República. A Súmula 363 do c. TST, diante do contrato nulo, autoriza ao trabalhador apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Não alcança a garantia de emprego de que trata o art. 10, II, b, do ADCT. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-ED-RR - 175700-88.2007.5.04.0751 , Redator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 17/04/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)
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Tenho um dúvida, caso a empregada seja contratada para cargo comissionado ela não teria direito a estabilidade? (até 5 meses após o parto).
Pelo que tinha entendido não se estende a estabilidade provisória à empregada sem concurso em casos de contratos nulos, ou seja, com algum vício. No enunciado da questão não da pra saber qual é exatamente o caso, se contém nulidade ou é cargo comissionado.
Se alguém puder me ajudar, agradeço!
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O principio da primazia da realidade só subsiste se não for contrário à lei.
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Errado.
Será que eu consigo explicar usando o D. Adm.
Seria mais ou menos como convalidar um ato jurídico nulo. Não tem como.
Fundamento
Súmula nº 363 do TST
CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Porém conforme julgado do TST embora não tenha direito a estabilidade a gestente tem direito a indenização.
precedentes:
Para o ministro, o direito à vida de forma geral é o mais fundamental de todos os direitos, sendo necessária a sua proteção, já que precede a existência de todos os demais direitos. Por unanimidade, a 6ª Turma declarou a nulidade do contrato de trabalho e restringiu a condenação ao pagamento do salário do período estabilitário e ao recolhimento do FGTS, sem a multa de 40%. A decisão ainda pode ser objeto de embargos à Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST. (RR-2211/2000-028-01-00.5).
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Uma comissionada em função de confiança por indicação politica em uma empresa pública, fica grávida, não teria direito a estabilidade? Ao meu ver a partir do momento que ela está na empresa, ela se torna empregada pública, tendo direito a estabilidade.
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Quem entra em cargo comissionado se equipara a servidor público, não segue as normas da CLT como um empregado público, por isso, nessa questão a contratação seria dado como um ato nulo e a gestante não teria o direito de continuar.
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Isso aí Eldo Jesus o que eu imaginei ela vai ter direito à indenização por esse período assecuratório .
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há varios pareceres contrarios. Questao constroversa.
https://viniciusgsm.jusbrasil.com.br/artigos/111686861/estabilidade-gestante-e-a-nova-sumula-244-do-tst
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Contratada sem concurso público, portanto, o contrato será nulo e terá direito apenas às horas trabalhadas e FGTS.
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Pessoal aqui não é pra acharmaos nada, não somos doutrindores, som concurseiros. Marca o que a banca diz ser certo e pronto. Dane-se se ela está errada.ou não, quero passar e tomar posse só isso !!!
Questõ errada porque o CESPE diz que está errado e pronto !!!!
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Cuidado com o que dizem aí nos comentários.
Ao contrário do que a Lorrainy Castro afirmou, o vínculo de trabalho de quem entra no serviço público com cargo comissionado se rege pela CLT e não segue o regime estatuário. Creio que isso tenha sido a controvérsia da questão, pois quando se fala em empregado público, em vez de servidor publico, refere-se à pessoa contratada com cargo comissionado ou para empresa pública e S.E.M., regidos pela CLT, e portanto TERIA direito à estabilidade. Inclusive, o empregado em cargo comissionado é segurado obrigatório do RGPS.
No entanto, a banca não anulou a questão, conforme a resposta dos recursos publicada no site. Provavelmente consideraram que "empregada pública" nesse caso referia-se a servidora publica com vínculo efetivo contratada sem concurso público, o que geraria a nulidade do contrato e a consequente ausência de garantia da estabilidade.
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Eu acertei a questão com esse raciocínio: li empregada pública e pensei: tem que ser concursada. Aí a questão disse que ela foi contratada sem concurso. Logo, nulidade, ilegalidade na contratação, então não tem esse direito.... se algum professor de adm puder comentar sobre esse raciocínio estar certo ou errado, agradeço.
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Incorreta!
Questão de informativo.
Não é possível estender a garantia provisória de emprego à empregada gestante dispensada em razão do reconhecimento da nulidade do contrato firmado com o ente público, sem prévia aprovação em concurso público. Atritos a súmula 363 do TST. Não se aplica a convenção 103 da OIT, pois não há pressuposto de validade da relação jurídica estabelecida.
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Alguns comentários só confundem, sem deixar de mencionar os "achismos",afinal a banca não está nem aí para o que pensamos.O legal do Qconcursos seria um comentário de um especialista.
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Cuidado com os comentários pessoal! Vejamos, tal situação encontramos um aparente conflito entre Direito Administrativo X Direito do Trabalho. Se por um lado temos a possibilidade de demisão ad nutum de quem ocupa cargo em comissão, por ser de livre nomeação e exoneração, por outro temos a estabilidade da gestante garantida no ADCT: " Art.10,II- Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto." ATENÇÃO! Nessa situação o Direito do Trabalho sobressai, sendo garantida a estabilidade da gestante, como vemos no julgado abaixo:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO. PELO RITO SUMÁRIO EXONERAÇÃO DE SERVIDORA GESTANTE COM CARGOCOMISSIONADO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE DURANTE A GRAVIDEZ, ATÉ CINCO MESES APÓS O PARTO.
"Inicialmente, vale ressaltar que a trabalhadora grávida, seja ela regida pela CLT ou Estatuto dos Funcionários Públicos, tem direito a estabilidade. Ao contrário dos argumentos do apelante, a estabilidade em comento, não é em razão do cargo público, mas em decorrência do seu estado gestacional, ainda que o Estatuto dos Servidores daquele Município, não mencione esse direito, o mesmo é contemplado pela Constituição . No caso, embora a apelante fosse servidora pública não estável, ocupando cargo comissionado, não poderia ter sido exonerada, pois estava grávida, tendo direito constitucionalmente garantido a estabilidade durante a gravidez, até cinco meses após o parto. Vejamos a Constituição Federal de 1988: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XVIII- licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de cento e vinte dias."
O erro da questão está na referencia ao dito princípio de proteção ao nascituro, já que o respaldo constitucional para a estabilidade se encontra nos Arts. 7º da CF e 10º do ADCT.
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A estabilidade só não será concedida caso o contrato seja NULO, está bem claro, a questão não passa qq informação nesse sentido. Leiam o comentário do João Junior, que até o momento é o mais coerente.
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O erro está em "proteção ao nascituro" quando, na verdade, a estabilidade no caso em tela decorre de "proteção à gestante".
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Senhores, os comentários nesta questão estão mais atrapalhando do que ajudando.
Bom, a atual jurisprudência do TST é no sentido de que o direito à estabilidade gestacional é direito constitucional assegurado independente do regime jurídico do contratado (mesmo em contratos precários). Alias, é também o entendimento atual do STF.
Portanto, o gabarito da questão não se coaduna com o posicionamento dos princípais Tribunais do país competentes para julogar acerca da matéria.
Espero ter ajudado.
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Alguém aí com um palpite para a Mega Sena? Essa vida está dura demais para mim!
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Em razão do princípio constitucional de proteção ao nascituro, assegura-se à empregada pública grávida, mesmo que ela tenha sido contratada sem prévia aprovação em concurso público, a continuidade laboral em razão da garantia de emprego à gestante.
É PRECISO CONSIDERAR QUE, o STF e o TST entendem que o disposto no inciso III da súmula 244 do TST encontra-se superado. O STF fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (RE 600057 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-10 PP-02124)
A proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade. (Recurso de revista conhecido e provido. PROCESSO Nº TST-RR-21700-25.2009.5.01.0079. Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma. (grifo nosso)
No entanto, pela literalidade da súmula, a assertiva encontra-se errada.
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Pessoal,
O gabarito dessa questão baseou-se unicamente no Informativo 156 do TST (abril/2017), em que prevaleceu o entendimento contido na Súmula 363 do TST (efeitos do contrato nulo com a Administração Pública) em detrimento da estabilidade da gestante.
Vejamos:
Matéria afetada ao Tribunal Pleno. Gestante. Contrato nulo. Ausência de prévia aprovação em concurso público. Estabilidade provisória. Indevida. Incidência da Súmula nº 363 do TST.
Não é possível estender a garantia provisória de emprego à empregada gestante dispensada em razão do reconhecimento da nulidade do contrato firmado com ente público, sem prévia aprovação em concurso público. Incidência dos estritos termos da Súmula nº 363 do TST que, diante da invalidade da contratação, assegura apenas o pagamento das horas trabalhadas e das contribuições ao FGTS, por expressa previsão de lei. Ao caso concreto não se aplica a Convenção nº 103 da OIT, que consagra o direito das empregadas gestantes à licença-maternidade e veda a dispensa nesse período, nem a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que concerne ao alcance da estabilidade prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT, pois ambas as situações pressupõem a validade da relação jurídica estabelecida entre as partes, condição não verificada na hipótese. (..)
TST-E-ED-RR-175700-88.2007.5.04.0751, Tribunal Pleno, rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, red. p/ acórdão Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 17.4.2017
Porém, devemos lembrar que o entendimento do STF é majoritário no sentido de assegurar à empregada gestante, ainda que em caso de contrato temporário, a estabilidade à gestante prevista no artigo 10, II, b, do ADCT.
Ou seja, para responder questões desse tipo, devemos ficar sempre atentos ao enunciado.
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Quando a questão se refere ao fato da contratação sem prévia aprovação em concurso publico, faz menção a nulidade do contrato por ser inválido, e não por terceirização e etc.
O fundamento consta no Informativo 156 do TST, de abril/2017, que dispõe:
“Matéria afetada ao Tribunal Pleno. Gestante. Contrato nulo. Ausência de prévia aprovação em concurso público. Estabilidade provisória. Indevida. Incidência da Súmula nº 363 do TST. Não é possível estender a garantia provisória de emprego à empregada gestante dispensada em razão do reconhecimento da nulidade do contrato firmado com ente público, sem prévia aprovação em concurso público. Incidência dos estritos termos da Súmula nº 363 do TST que, diante da invalidade da contratação, assegura apenas o pagamento das horas trabalhadas e das contribuições ao FGTS, por expressa previsão de lei. Ao caso concreto não se aplica a Convenção nº 103 da OIT, que consagra o direito das empregadas gestantes à licença-maternidade e veda a dispensa nesse período, nem a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que concerne ao alcance da estabilidade prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT, pois ambas as situações pressupõem a validade da relação jurídica estabelecida entre as partes, condição não verificada na hipótese”.
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A questão já começa errada. Observem que INEXISTE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL AO NASCITURO. Tal criativo princípio do elaborador da questão, surgiu da TEORIA CONCEPCIONISTA, prevista no Direito Civil, que preconiza que o nascituro é pessoa humana e, justamente por essa razão, possui seus direitos. Portanto, este princípio nada tem de Constitucional. Trata-se de um princípio do DIREITO CIVIL/02 sobre a PERSONALIDADE CIVIL.
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o contrato é nulo, portanto não há garantias.
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art. 9º. Serão NULOS DE PLENO DIREITO os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou FRAUDAR a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Gab. E
Segue lá no instagram: @projeto_empossada
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E se fosse um cargo comissionado:
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art. 9º. Serão NULOS DE PLENO DIREITO os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou FRAUDAR a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
- CONTRATAÇÃO DE AUTÔNOMO AFASTA A CONDIÇÃO DE EMPREGADO CELETISTA
- CONTRATO PODE SER ACORDADO DE FORMA TÁCITA OU EXPRESSA, VERBAL OU POR ESCRITO,
COM PRAZO DETERMIANDO OU INDETERMINADO.
- FONTES FORMAIS HETERÔNOMAS
- ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO
(DECRETOS, PORTARIA E INSTRUÇÃO NORMATIVA e NR do M.T.E) CONVENÇÃO OIT
- LAUDO ARBITRAL E SENTENÇA NORMATIVA
USOS E COSTUMES – PARA PARTE DA DOUTRINA
- REGULAMENTO EMPRESARIAL PODE SER ENQUADRADO COMO FONTE FORMAL HETERÔNOMA SE FOR UNILATERAL
SÚMULAS – FONTES NORMATIVAS TÍPICAS - norma é gênero
PRINCÍPIOS – FUNÇÃO NORMATIVA CONCORRENTE
- FONTES SUPLETIVAS ou INTEGRADORAS
- USOS E COSTUMES do PAJE = PRINCÍPIOS, ANALOGIA, JURISPRUDÊNCIA , EQUIDADE,
INDISPONIBILIDADE DOS DIREITOS TRABALHISTAS
– EM VIRTUDE DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS, O TRABALHADOR NÃO PODE RENUNCIAR AOS SEUS DIREITOS
- PELO PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL, A CLT PODE PREVALECER SOBRE CF
- DEVE-SE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL
CONRFORME EXPRESSAMENTE PREVISTO NA CLT (PÓS-REFORMA), SÚMULA NÃO PODE CRIAR OBRIGAÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI
NO CASO DE EMPREGADO DE NÍVEL SUPERIOR COM SALÁRIO > = 2x TETO RGPS,
NO CONTRATO IDIVIDUAL, É LIVRE A ESTIPULAÇÃO ENTRE AS PARTES E
TEM A MESMA EFICÁCIA LEGAL E PREPONDERÂNCIA SOBRE INSTRUMENTOS COLETIVOS,
A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
O acordo individual ESCRITO para compensação de horas é válido,
salvo se houver norma coletiva em sentido contrário, e não se enquadrar na exceção acima
CONTRATO DE TRABALHO:
É DE TRATO PERMANENTE POIS AS OBRIGAÇÕES OCORREM DE FORMA CONTÍNUA, SENDO, EM REGRA,
DE PRAZO INDETERMINADO (PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ou SUBSISTÊNCIA DO CONTRATO
É DE ATIVIDADE E NÃO DE RESULTADO
- CONSENSUAL E NÃO SOLENE – pode ser verbal
- SÓ TEM DIREITO AO AVISO-PRÉVIO: EMPREGADO CLT, DOMÉSTICO E AVULSO
OBJETO IMEDIATO DO CONTRATO (DIREITO) – É A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
OBJETO MEDIATO / REMOTO: É O BEM JURÍDICO TUTELADO, OU SEJA, O TRABALHO EM SI
TRABALHO ILEGAL – NÃO HÁ PROTEÇÃO TRABALHISTA PARA O EMPREGADO
TRABALHO PROIBIDO – ATIVIDADE IRREGULAR, MAS NÃO CONSTITUI TIPO PENAL,
NESTE CASO, O EMPREGADO RECEBE PROTEÇÃO TRABALHISTA
REBAIXAMENTO É ILÍCITO
RETROCESSÃO É ILÍCITA – COLOCA O EMPREGADO EM POSIÇÃO INFERIOR POR QUESTÃO DE CAPACIDADE,
DIFERENTE DO CARGO PARA O QUAL FOI CONTRATADO
O EMPREGADO NÃO É OBRIGADO A ACEITAR SUA MUDANÇA PARA HORÁRIO NOTURNO,
SE NÃO PREVISTA NA CONTRATO ESTA POSSIBILIDADE
- A GARANTIA DO TRABALHADOR É QUANTO AO VALOR NOMINAL DO SALÁRIO,
JÁ O VALOR REAL (CONFORME A INFLAÇÃO) NÃO É GARANTIDO
- REDUÇÃO DE SALÁRIO SOMENTE POR NEGOCIAÇÃO COLETIVA
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... e se fosse temporária?
A questão deveria especificar por se tratar de Cespe.
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Minha análise:
Havendo contratação de empregada pública sem vies por concurso público, ela sequer é empregada! Portanto, não há que falar em direitos externos além do saldo salarial. Sendo contratação nula, não há qualquer relação empregatícia ou responsabilidade por parte da Adminstração.
Lei 9.962, art. 2o A contratação de pessoal para emprego público deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego.
"E se fosse em comissão?... Se fosse temporária..."
A questão foi bastante objetiva. Comissionadas, temporárias não são a regra, mas exceções. Caso a banca optasse pelas exceções, de fato, não teríamos como advinhar, mas não é o caso.
Olha a frase na ordem direta:
Assegura-se à empregada pública grávida a continuidade laboral em razão da garantia de emprego à gestante em razão do princípio constitucional de proteção ao nascituro, mesmo que ela tenha sido contratada sem prévia aprovação em concurso público.
De forma alguma! Se ela foi contratada com vício na forma essencial é ato nulo!
GABARITO ERRADO.
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Leandro Alvin, regra pra vida de todo concurseiro: NÃO ADVOGUE NA QUESTÃO!
GAB. Errado. O contrato é nulo, logo não tem garantias. Somente o direito de receber pelo que trabalhou, pois se mesmo o contrato sendo nulo não recebesse as verbas pelo que trabalhou configuraria enriquecimento ilícito por parte da Adm. que usurfruiu do seu trabalho.
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Marquei como ERRADO pois não existe "princípio constitucional de proteção ao nascituro".
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Sempre entendi que "SERVIDOR" público é o que foi nomeado após aprovação em concurso público, gozando de estabilidade...
Enquanto "EMPREGADO" público é o que foi nomeado em comissão, com livre nomeação e exoneração
Achava que só por diferenciar essas duas palavras já dava pra matar questões como essa.
Mas essa questão deu um nó na minha cabeça... Alguém aí, pode, por favor, esclarecer melhor esse ponto? Obrigado
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Primeira coisa: princípio constitucional de proteção ao nascituro? Existe esse princípio constitucional? Sei que a hipótese é albergada no Código Civil de 2002:
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Segunda coisa: Empregado público é espécie do gênero Servidor Público. O empregado público é regido pela CLT. O funcionário público é regido por Estatuto. No caso do funcionário público federal, trata-se da Lei 8.112/1990, cuja ementa se refere a "servidores públicos civis da União". Tanto o empregado público quanto o funcionário público devem se submeter à prévia aprovação em concurso público nos termos do art. 37, II, da CRFB/88:
II - a investidura em cargo [funcionário público regido por Estatuto] ou emprego público [empregado público regido pela CLT] depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
A própria Constituição acrescenta:
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Assim, a ausência de prévia aprovação em concurso público somente confere ao empregado público o seguinte, nos termos da Súmula 363/TST:
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
A ausência do direito à estabilidade provisória no caso de nulidade na contratação de empregada pública gestante por ausência de prévia aprovação em concurso foi explicitada no Informativo 156/TST, segundo o qual o reconhecimento da estabildiade pressupõe a validade da relação jurídica estabelecida entre as partes.
Por fim, cumpre esclarecer que a Súmula 363/TST não se aplica às gestantes em cargo comissionado, que fazem faz jus à estabilidade provisória de emprego. Como não há necessidade de aprovação prévia em concurso público nos termos do já mecionado art. 37, II, in fine, da CRFB/88, a sua ausência naturalmente não caracteriza qualquer nulidade na contratação.
Além das pessoas nomeadas para cargos comissionados, também estão dispensados de prévia aprovação em concurso público os contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CRFB/88).
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Gabarito. errada
Súmula 363 TST
A contratação de servidor público após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo artigo 37, II, e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes ao depósito do FGTS.
Vlw
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Síntese dos comentários: Em caso de contratação sem concurso público o contrato é nulo, cabendo à Administração o pagamento apenas dos dias trabalhados, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito. Essa é a regra mesmo diante de servidora GESTANTE. Nesse caso, não se assegura a continuidade laboral em razão da garantia de emprego à gestante. Ora, se ela foi contratada com vício na forma essencial, é ato nulo
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Elcio Thenorio
Empregado Público são os que obedecem regime jurídico celetista, ocupam emprego público em empresas públicas ou sociedade de economia mista que são pessoas jurídicas de privado e devem se submeter a concurso público também.
Servidor Público são os que obedecem regime jurídico estatutário, ocupam cargo público e podem ser tanto efetivos quanto comissionados, sendo os comissionados de livre nomeação e exoneração. Quem ocupa cargo comissionado também é por definição servidor público. Servidor Público somente os efetivos necessitam de concurso público.
abç
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Valeu, Stalin Bros
Muito elucidativa e útil a sua explicação. Vejo que de fato eu estava confundindo as bolas...
Obrigado, abraço
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GABARITO ERRADO.
Contrato com a Adm. Pública (S)em concurso público: Tem direito apenas a (S)aldo de (S)alário e FGT(S)
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Sei que a posição do TST é uma, mas segue posicionamento majoritário sobre a estabilidade da gestante, não importa se o vínculo é precário ou não:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PRORROGAÇÃO SUCESSIVA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - NULIDADE - FGTS E SALDO SALÁRIO - CABIMENTO - POSIÇÃO PREVALENTE DA 3ª CÂMARA CÍVEL, PARA FIXAÇÃO E DECISÃO ENVOLVENDO MATÉRIAS OBJETO DE DIVERGÊNCIA - AUSÊNCIA DE PEDIDO - 13º SALÁRIO E FÉRIAS - IMPROCEDÊNCIA. Em reunião realizada pela egrégia Terceira Câmara Cível, definiu-se, com base no entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário, em que restou reconhecida a repercussão geral do tema, e nos termos do art. 19-A, da Lei 8.036/90, ser devido o depósito do FGTS aos trabalhadores contratados, de forma irregular, pela Administração Pública, bem como saldo de salário, afastando-se o pagamento de outras verbas, por ser nula a contratação. GESTANTE - DISPENSA - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL - MANUTENÇÃO. Conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, "as servidoras públicas, incluídas as contratadas a título precário", independentemente do regime jurídico de trabalho, possuem direto à licença maternidade e à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, consoante dispõem o art. 7º, XVI, da Constituição Federal e o art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - POSIÇÃO PREVALENTE DO STJ. A posição prevalente desta Câmara é no sentido de que os juros moratórios devem ser calculados, a partir da citação, com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, desde que os valores se mostrarem devidos, índice que melhor reflete a inflação acumul ada do período, em função do Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008." (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). Sentença reformada em parte, na remessa necessária, prejudicado o recurso voluntário. (TJ-MG - AC: 10313120302689001 MG, Relator: Judimar Biber, Data de Julgamento: 06/03/0018, Data de Publicação: 27/03/2018)
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Gente, a questão está Errada porque no Direito do Trabalho não tem previsão do Princípio de Proteção ao Nascituro.
Na realidade, ela não poderá ser demitida com fulcro no Princípio da Continuidade da Relação de Emprego.
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Eu entendi que, se a empregada foi contrada de forma nula, ela nao tem direito à estabilidade.
bons estudos
meta 200 questoes td dia
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eu entendi que, mesmo que haja essa discrepância entre a estabilidade da grávida com prazo determinado ou indeterminado, é válido esse aumento.
bons estudos.
nós nos tornamos naquilo em que pensamos.
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Nascituro???? Nããããão!!!!!!!!!!!!!!
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Resposta da Professora:
Súmula 363 TST
Contrato nulo, faz jus apenas às verbas trabalhadas, ocontrato se extingue.
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A questão é ruim.
1) é totalmente possível funcionário público trabalhando na administração pública SEM aprovação em concurso público. São os cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Logo, não há de se falar em "contrato nulo".
2) quanto a estabilidade da gestante no regime celetista ninguém duvida.
Pelo visto, a jurisprudência Cespiana considerou IMPOSSÍVEL A ESTABILIDADE DA GESTANTE NOMEADA EM CARGO DE COMISSÃO.
Lembrando que, na 8112 não há nenhuma vedação expressa quanto à POSSIBILIDADE de servidora pública estável ser exonerada, mesmo estando gestante. Talvez, a banca se utilizou do regime estatutário ao considerar os cargos de livre nomeação e exoneração da questão.
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Sem adentrar no mérito da falta de vínculo jurídico, considerei errada a assertiva pelo fato de que a norma jurídica, no caso das mulheres gestantes, visa proteger o direito das mulheres, não do nascituro.
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Sem querer questionar o gabarito, mas parece que alguns colegas estão confundindo algumas coisas.
Servidor Público pode ser EFETIVO ou COMISSIONADO. O primeiro ingressa por concurso público, o segundo é de livre nomeação. MAS ATENÇÃO: AMBOS SÃO ESTATUTÁRIOS, quer dizer, ambos têm seus direitos e deveres regidos pela lei específica (estatuto) que criou o respectivo cargo efetivo ou comissionado. A diferença do comissionado reside no REGIME PREVIDENCIÁRIO, que será o RGPS, em vez do RPPS do servidor efetivo.
Empregado Público é regido pela CLT, isto é, seus direitos e deveres estão dispostos na CLT (e não em lei ou estatuto específico). Em princípio, deveria ser sempre admitido mediante concurso público... Mas existem lugares que inventaram o "empregado público em comissão", caso em que o sujeito é nomeado livremente, mas é regido pela CLT. Pelo menos no âmbito estadual sei que existe, até porque eu já estive nessa situação jurídica, e a lei estadual ainda não foi declarada inconstitucional...
Espero ter contribuído para esclarecer um pouco.
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Sem grandes divagações, na minha opinão o que de fato torna a assertiva errada é afirmação de que a proteção ao nascituro é um princípio constitucional.
Contudo, também não é correto dizer que a estabilidade não visa proteger o nascituro, mas apenas a gestante, conforme alguns colegas sustentaram abaixo.
Isto porque, no julgamento do RE 629.053, o STF mencionou por diversas vezes que a estabilidade presta-se à proteção dos dois: mãe e filho.
Vejam os trechos do Informativo 919, STF:
"a estabilidade deve ser respeitada mesmo quando, no ato da despedida imotivada, o empregador não tenha ciência da situação, porquanto pertinente a teoria da responsabilidade objetiva, voltada à proteção da maternidade e do nascituro"
"É preciso fixar interpretação sistemática da Carta Magna, de modo a garantir a máxima efetividade da proteção constitucional à maternidade. Ademais, a estabilidade à empregada gestante assegura também a proteção da família e da criança, inclusive do nascituro, nos termos do arts. 201, II (4); 203, I (5); e 227 (6) da CF e em consonância com a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT)."
"O sentido da norma é proteger o nascituro e assegurar à mãe a permanência no emprego, em situação em que, normalmente, sua empregabilidade seria de maior dificuldade. O ordenamento tutela o nascituro, ainda que o empregador esteja de boa-fé".
RE 629.053, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 10/10/2018 e noticiado no Informativo 919.
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Confesso que tive dificuldade, pois o termo "empregada pública" engloba tanto as que necessitam de concurso, (empregada da Caixa, por exemplo) como aquelas que não precisão de concurso (assessora do juiz, por exemplo, que é um cargo comissionado e não precisa de concurso e é regido pela CLT. Logo é empregada pública).
Portanto, como existem estes dois grupos imaginei que poderia se tratar do segundo e por isso não haveria problema em requerer a garantia de emprego à gestante.
Claro que, "depois da onça morta" eu percebo que está implícito que a empregada ocupava um emprego no qual seria necessário o ingresso por meio de concurso público. Mas no julgado colacionado pelos colegas isso é explícito e não implícito como na questão.
Penso que seria melhor se a banca houvesse especificado que tipo de empregado público se tratava, por exemplo: empregada dos Correios, da Caixa... ou que se tratava de servidora estatutária, pois todos os estatutários necessitam de concurso. Mas...vida que segue!
Em razão do princípio constitucional de proteção ao nascituro, assegura-se à empregada pública???? grávida, mesmo que ela tenha sido contratada sem prévia aprovação em concurso público(por exemplo uma assessora do juiz), a continuidade laboral em razão da garantia de emprego à gestante. (ou seja, pensei que a questão quisesse saber se o juiz pode dispensar a assessora grávida já que ela não fez concurso e portanto pode ser exonerada ad nutum).
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O ato é nulo: Em caso de contratação sem concurso público o contrato é nulo, cabendo à Administração o pagamento apenas dos dias trabalhados, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito. Essa é a regra mesmo diante de servidora GESTANTE. Nesse caso, não se assegura a continuidade laboral em razão da garantia de emprego à gestante. Ora, se ela foi contratada com vício na forma essencial, é ato nulo
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Robson R. - assessor de juiz como você mesmo disse é cargo comissionado, regido pelo RGPS e não pela CLT...
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Fernando Vogel Cintra, obrigado! Seu comentário me tirou uma dúvida gigante.
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Em resumo:
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A questão se resolve pela análise da Súm 363, TST, que trata dos efeitos do contrato nulo, quando da contratação de servidor público:
"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, SOMENTE lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."
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e se fosse um cargo em comissão?
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Empregada pública: necessita de aprovação em concurso público;
- Sem concurso público: contrato de trabalho nulo (efeito do contrato de trabalho proibido). Súmula 363, TST.
Súmula 363, TST:
CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação)
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
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Mesmo que não haja uma disposição expressa no estatuto próprio dos servidores públicos, a exoneração de gestante que exerce cargo comissionado contraria dispositivo da CF/88, pois esta, veda a dispensa de gestante empregada até cinco meses após o parto, sem prejuízo do emprego e do salário. Além do mais não se trata de contrato nulo.
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Gabarito:"Errado"
Assegura apenas o pagamento das horas trabalhadas e das contribuições ao FGTS.
TST, Súmula nº 363. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
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Proteção ao nascituro não tem previsão Constitucional.
Previsão no CC.
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Nesse caso, ela só teria direito a:
No mais, tchau e benção..
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A questão não fala nada sobre dispensa, apenas de garantia de continuidade, de modo que as verbas que ela teria direito de receber em caso de "demissão" não é o norte para que a questão seja incorreta. Acredito que o erro está em dizer que a proteção ao nascituro é um princípio constitucional. Além disso, quanto a não ter sido aprovada em concurso público, deve-se lembrar que a comissionada não é "concursada", mas a ela é garantida a estabilidade provisória decorrente da gravidez .
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Súmula 363 do TST. Contrato é NULO, tendo em vista a ausência de realização de concurso público. Somente lhe será conferido o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitando o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
A proteção aos direitos do nascituro está protegida constitucionalmente, porém, este direito não é absoluto. Basta pensarmos na possibilidade de haver dispensa, por justa causa, de empregada que esteja grávida. A condição gravítica não lhe assegurará a manutenção no emprego.
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Pessoal, essa ementa resume bem o entendimento do TST sobre a questão:
"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. EMPREGADA GESTANTE. CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. GARANTIA DE EMPREGO NÃO ASSEGURADA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I . A Corte Regional entendeu que "a aplicação harmônica dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade deve valorar a proteção da maternidade e do nascituro, em detrimento da proteção dos princípios da administração pública, tendo em vista a natureza e a finalidade dessa garantia ser a própria gestação. Assim, ante a nulidade contratual, é devido o pagamento de indenização substitutiva da garantia da estabilidade provisória da gestante e reflexos". II . O entendimento dominante neste Tribunal Superior é de que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a contratação pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público constitui ato nulo, sendo devido ao empregado apenas o pagamento da contraprestação pactuada em relação ao número de horas trabalhadas e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula nº 363 do TST). Ainda nessa hipótese, não é assegurada à empregada gestante a garantia de estabilidade provisória no emprego prevista no art. 10, II, ' b' , do ADCT, tampouco o pagamento de indenização substitutiva, em decorrência da nulidade do contrato de trabalho, nos termos dos art. 37, II, e § 2º, e 37, IX, da Constituição da República. Precedentes do Pleno e de Turmas do TST . III. Contrariedade à Súmula nº 363 do TST configurada. III . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento " (RR-16868-63.2014.5.16.0011, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 21/08/2020).