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São os casos de emendatio (art. 383) e mutatio libele (art. 384), respectivamente:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.
§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.
§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
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Caros colegas...
Nesta questão, concordo que a alternativa "d" esteja correta, no entanto acredito que a alternativa "a" também esteja! Alguém poderia me dizer o porquê dela estar errada?!?!Desde já, muito obrigada!!!
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Parece-me que a alternativa "a" está incorreta por força do que preconiza o enunciado da Súmula 523 do STF, in verbis:
NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.
O falso advogado apresentou defesa, de modo que não podemos falar em nulidade absoluta. Se a defesa estava deficiente e acarretou prejuízo para o réu, isso deveria ter sido provado no processo, mas não foi trazido nenhum dado nesse sentido na questão.
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ENTÃO, MAS RESULTOU EM SENTENÇA CONDENATÓRIA, ISSO NÃO É PREJUIZO SUFICIENTE?? QUAL MOTIVO P/ ELA ESTAR ERRADA, SE ALGUEM SOUBER, ME DEIXE UM RECADO NA PÁGINA, POR FAVOR
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Concordo com a Colega sobre o primeiro item da questão estar correto, conforme decisão o STF no informativo 382.
Defesa realizada por falso advogado anula o processo por se tratar de nulidade absoluta.
Falso Advogado e Falta de Defesa Técnica
A defesa patrocinada por pessoa não inscrita na OAB é causa de nulidade do processo (Estatuto da OAB, art. 4º: "São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB..."). Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para anular o processo que resultara na condenação do recorrente pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, arts. 12 e 14), a partir do interrogatório, inclusive, e determinar a expedição de alvará de soltura. Considerou-se evidente a falta de defesa técnica, já que incontroverso o fato de a defesa ter sido realizada, até a apelação, por falso advogado. Asseverou-se a impossibilidade de ratificação dos atos processuais por aquele praticados (CPP, art. 568), haja vista se tratar de nulidade absoluta. Salientou-se o prejuízo ao recorrente, consubstanciado na sua condenação. Precedentes citados: HC 76526/ PR (DJU de 15.12.2000); HC 71705/SP (DJU de 4.8.95); HC 61889/RJ (DJU de 16.11.84).
RHC 83800/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 5.4.2005. (RHC-83800)
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Contra precedente do Supremo é difícil argumentar. Assim, não há dúvida que a questão deveria ter sido anulada.
Acredito que o fundamento utilizado pelo examinador para dar o item "a" como errado é a parte: "ainda que constituída pelo réu".
Talvez tenha aplicado o art. 565 do CPP:
Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
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Tem entendimento dos dois lados no STF:
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - PATROCÍNIO TÉCNICO DA DEFESA POR FALSO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO PRÓPRIO RÉU - ATUAÇÃO EFICIENTE DESSE FALSO PROFISSIONAL - PLENITUDE DO DIREITO DE DEFESA ASSEGURADA EM FAVOR DO ACUSADO - INOCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL (CPP, ART. 565) - PEDIDO INDEFERIDO.(HC 68019, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 07/08/1990, DJ 02-03-2007 PP-00037 EMENT VOL-02266-03 PP-00491)
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A letra a está incorreta, pois segundo o que dispõe a Súmula 523 do STF, quando se tratar de falta de defesa, tem-se a nulidade absoluta, no entanto quando a defesa for deficiente, haverá nulidade relativa, pois dependerá de demonstração do prejuízo. Assim, na letra "a" houve defesa, mas deficiente, sendo o caso de nulidade relativa e não absoluta, como diz o item. Vejamos o que diz a referida súmula:
NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.
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De tudo o que foi dito até agora, identifiquei-me com a colega Suelem, pois acredito que a condenação em si, já demonstra o prejuizo, assim como o da colega Angela, que com o informativo do STF dirime qualquer dúvida!!obrigada
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No meu entender, quando a súmula 523 diz que a deficiência da defesa técnica é causa de nulidade relativa, obviamente se refere a aquele advogado (inscrito na OAB), que não desempenhou bem o seu papel... seja por ter sido relapso, seja por que lhe faltou conhecimento técnico.
O que os julgados nos dizem é que: se o sujeito é um rábula (aquele que advoga sem ser inscrito na OAB, etc) e ainda assim conseguir absolver o réu, é evidente que esse processo não pode ser anulado. Por outro lado, se o sujeito é um rábula, mesmo tendo sido constituído pelo réu (lembre-se que o réu pode não saber que o sujeito é rábula, acreditando ser ele um advogado), e isso resultar numa condenação, me parece claro que o processo é totalmente nulo, vez que o réu foi defendido por um sujeito que não possui inscrição na OAB. Finalmente, se o sujeito possuir inscrição na OAB e a defesa técnica tiver sido ruim, fato esse que levou a condenação, aí sim é que utilizaremos a súmula 523 e alegaremos a nulidade relativa do processo.
Me parece claro que a questão deve ser anulada, pois ao meu sentir, tanto letra "a" quanto letra "d" (institutos da "emendatio" e "mutatio") estão corretas.
Alguém concorda???
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Olá Luiz Morethson Lessa Diniz ! Concordo plenamente! muito bom o seu comentário!!
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Olá, ouso discordar de vcs.
A mácula é tão grave que o ato não chega sequer a existir. Para ser ato nulo primeiro ele tem q existir. É não-ato.
Trata-se, portanto, de ato inexistente; tal qual a sentença proferida por quem não é juiz. Note-se:
RHC 83800 / RJ - RIO DE JANEIRO
RECURSO EM HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 05/04/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJ 14-10-2005 PP-00013 EMENT VOL-02209-02 PP-00243RB v. 17, n. 505, 2005, p. 47 Parte(s)
RECTE.(S) : CELSO LUIZ RODRIGUES OU CELSO LUIS RODRIGUESADV.(A/S) : LUIZ CARLOS DE ANDRADERECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Ementa
EMENTA: AÇÃO PENAL. Atos processuais. Defesa. Defensor. Falta. Réu patrocinado por falso advogado. Recurso ratificado por quem o é. Irrelevância. Condenação. Prejuízo presumido. Nulidade processual reconhecida. Recurso provido. Precedentes. Inteligência e aplicação do art. 4º da Lei nº 8.906/94. São tidos por inexistentes os atos processuais, privativos de advogado, praticados por quem o não seja
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A alternativa "a" foi infeliz. Obvio que a defesa apresentada por um não advogado, que gerou uma condenação, é causa de nulidade. O enunciado quis dar uma de "gato mestre", sendo incompleto ao dizer se isto gerou ou não um prejuízo ao réu.
No entanto a alternativa "d" é muito clara por ser texto de lei e ai, vale aquela regra: marque a que lhe parecer mais certa ou menos errada.
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Por favor, comprei um livro e constava como correta a resposta A, mas marquei a D. Não consegui ver nada de errado na D, embora entenda que a A também esteja CORRETA, ato inexistente. Alguém sabe me informar qual foi a resposta do gabarito por curiosidade?
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Salvo melhor juízo, entendo que a assertiva "a" está CORRETA.
Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM CONCURSO COM MENOR. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR FALSAS ADVOGADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE.
1. Constitui nulidade absoluta por evidente cerceamento de defesa a condenação proferida, em grau de apelação, em desfavor de réu patrocinado por falsas advogadas. Precedentes.
2. O Paciente foi preso em flagrante e condenado pelo Juízo processante à pena reclusiva de cinco anos e quatro meses, em regime integralmente fechado, como incurso no art. 12, c.c. o art. 18, inciso III, ambos da Lei n.º 6.368/76, tendo permanecido preso durante todo o processo. Assim, deve ser mantido no cárcere.
3. Ordem parcialmente concedida para anular o julgamento da apelação criminal, tão-somente com relação ao ora Paciente, e determinar sua intimação para constituir advogado, sendo-lhe reaberto o prazo para interpor o recurso.
(HC 33.686/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2004, DJ 07/06/2004, p. 259)
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Tchê, em que pese a nulidade tenha sido provocada pelo réu, o Estado não pode deixar o réu indefeso
A A) é sim hipótese de nulidade absoluta; no mínimo!
Pode ser inexistência... Aí concordo com o examinador.
Abraços