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Gabarito: "D"
A - Errada: STJ, Súmula 440 - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
B - Errada: STJ, Súmula 443 - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
C - Errada: STJ, Súmula 493 - É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.
D - Correta: STJ, Súmula 269 - É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
E - Errada: STJ, Súmula 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Bons estudos a todos.
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Breves apontamentos sobre o item "d"
Como bem explicado pelo nobre colega Hussein, tal enunciado compreende uma cópia literal do disposto no enunciado da Súmula n. 269/STJ. Entretanto, dada a importância do tema em questão, cumpre destacarmos os seguintes pontos necessários para melhor entendimento de tal enunciado. Senão vejamos:
REGIME INICIAL DE PENA
Fixação do regime inicial
O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, deverá fixar o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade. Fixação do regime inicial (Art. 33, CP).
O que deverá ser observado na fixação do regime inicial?
São quatros os fatores a serem observados pelo magistrado:
1. O tipo da pena: reclusão ou detenção;
2. O quantum da pena definitiva (6 a 20 anos p/ o homicídio simples, p.ex.);
3. Reincidência do condenado;
4. Circunstâncias judiciais (Art. 59, CP).
MODO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DE PENA
RECLUSÃO:
O regime inicial pode ser:
FECHADO: se a pena é superior a 8 anos.
SEMIABERTO: se a pena é superior a 4 e inferior ou igual a 8 anos.
Reincidente: regime inicial FECHADO.
ABERTO: se a pena for de até 4 anos.
Reincidente: regime inicial será o SEMIABERTO ou o FECHADO.
O que irá definir serão as circunstâncias judiciais:
· Se desfavoráveis – FECHADO;
· Se favoráveis – SEMIABERTO.
Súmula 269/STJ – É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Imaginemos a seguinte situação hipotética:
João, reincidente, foi condenado a uma pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de furto simples (CP, art. 155, caput).
A defesa postulou a aplicação do regime aberto com base no princípio da insignificância, considerando o objeto furtado ter sido apenas uma garrafa de licor.
O que o STF decidiu?
O STF decidiu por impor o regime semiaberto.
Entendeu-se que, de um lado, o regime fechado deve ser afastado. Por outro, não se pode conferir o regime aberto para um condenado reincidente, uma vez que isso poderia se tornar um incentivo à criminalidade.
A reincidência delitiva do paciente, que praticou o quinto furto em pequeno município, eleva a gravidade subjetiva de sua conduta.
STF. 1ª Turma. HC 136385/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7/8/2018 (Info 910).
FONTE: Dizer o Direito.
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Alternativa certa faz menção à súmula 269 do STJ.
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Sobre a alternativa E.
MAJORANTES e MINORANTES (causas de aumento e de diminuição de pena):
São circunstâncias obrigatórias ou facultativas de aumento ou de diminuição da pena, previstas na Parte Geral (genéricas) ou na Parte Especial do CP (específicas), e também na legislação especial, em quantidade fixa ou variável. São aplicadas na 3ª fase da dosimetria.
Incidem sobre o montante resultante da 2ª fase de aplicação da pena (agravantes e atenuantes genéricas), e não sobre a pena-base.
Podem levar a pena acima do máximo legal, ou trazê-la abaixo do mínimo abstratamente cominado, uma vez que o legislador aponta os limites de aumento e/ou de diminuição.
AGRAVANTES e ATENUANTES:
Incidem na 2ª fase de aplicação da pena são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de aumentar ou diminuir a pena.
Recebem essa nomenclatura (“genéricas”) por estarem previstas, no Código Penal, exclusivamente em sua Parte Geral.
Agravantes genéricas: prejudiciais ao réu (arts. 61 e 62 CP), em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem.
Atenuantes genéricas: favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo.
Atenuantes inominadas (art. 66 CP): Não estão especificadas em lei, podendo ser qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime. São também chamadas de atenuantes de clemência.
STJ, Súmula 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
QUALIFICADORAS:
Não fazem parte das etapas de fixação da pena, pois integram o preceito secundário do tipo penal e, deste modo, são consideradas como ponto de partida para a dosimetria da pena. As qualificadoras dão um novo preceito secundário ao crime. Caracteriza-se por estabelecer novos patamares mínimo e máximo para a reprimenda penal em abstrato.
Em resumo: Qualifica o delito, substituindo penas abstratamente cominadas. Serve como ponto de partida para o cálculo da pena-base.
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gente atenção com a letra c) porque:
A SUMULA VINCULANTE 56 DO STF. AUTORIZA (dada a remissão que faz a decisão tomada pelo STF) QUE SE IMPONHA O CUMPRIMENTO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E/OU ESTUDO AO SENTENCIADO QUE PROGREDI AO REGIME ABERTO.
fonte: pagina 377, do livro direito penal parte geral- 8 ed, autor Andre estefam
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A fim de encontrar a resposta correta, iremos analisar todas as alternativas propostas pela questão:
Alternativa (A) - O STJ já assentou o entendimento de que não se pode determinar um regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito quando a pena foi fixada no mínimo legal. A pacificação deste entendimento se deu com a edição da súmula nº 440 do STJ, que conta com o seguinte enunciado: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito". Diante disso, a assertiva contida neste item está equivocada.
Alternativa (B) - Nos termos sedimentados na súmula nº 443 do STJ: "O aumento
na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera
indicação do número de majorantes". Sendo assim, a assertiva contida neste item está errada.
Alternativa (C) - De acordo com a súmula nº 493 do STJ: "É inadmissível a fixação de pena substitutiva
(art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto". Com efeito, a assertiva contida neste item está equivocada.
Alternativa (D) - O STJ já pacificou o entendimento, que assentou na súmula nº 269, no sentido de admitir a adoção do regime semi-aberto mesmo nos casos em que o condenado é reincidente. Senão vejamos: "É admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos
se favoráveis as circunstâncias judiciais". Diante dessas considerações, verifica-se a assertiva contida neste item está correta.
Alternativa (E) - No que diz respeito ao tema, o STJ fixou o entendimento,
sedimentado na súmula nº 231, de que "a incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Sendo assim, a proposição contida neste item é falsa.
Gabarito do professor: (D)
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Breves apontamentos sobre a Letra "C".
Súm; 493, STJ: É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do como condição especial ao regime aberto.
Inicialmente, é necessário saber o que são as "condições especiais".
As condições especiais estão previstas na LEP, art. 115: "LEP, art. 115: O Juiz poderá estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias:"
O teor da Súmula 493 indica que essas condições especiais não podem ser nenhuma das penas substitutivas (ex: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, etc). Caso fosse permitido que o juiz estabelecesse como condição especial uma das penas substitutivas, "ocorreria o indesejável bis in idem, importando na aplicação de dúplice sanção".
Afinal, as penas substitutivas são autônomas e substituem as penas privativas de liberdade, logo não podem ser utilizadas como "complementação" do regime aberto!